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“法典编纂和司法判例” ---南京大学中德法学研究所 成立三十周年国际学术研讨会

时间: 2019-11-12 19:16:23 浏览:

2019年11月8日下午至9日上午,以“法典编纂和司法判例”为主题的南京大学中德法学研究所成立三十周年国际学术研讨会在南京大学鼓楼校区逸夫科学管理楼20楼报告厅隆重举行。来自德国、中国的众多学者以及南京大学中德法学研究所的师生参加了此次学术研讨会。在为期一天的研讨会中,与会学者就“司法判例和法典编纂”相关议题进行了深入探讨。

开幕式由南京大学中德法学研究所副所长刘青文老师主持。刘老师代表中德法学研究所衷心感谢来自海内外的嘉宾在百忙之中出席中德法学研究所成立三十周年国际学术研讨会,并对此次学术研讨会的成功举办表示诚挚期望。

南京大学法学院副院长、中德法学研究所中方所长宋晓教授在致欢迎辞时表示,以“法典编纂和司法判例”为主题的国际学术研讨会对中德法学研究所以及中国学术界具有重大意义。大陆法系向来重视法典编纂,但近期中国和德国一样,越来越重视司法判例在法律发展中的作用。2010年最高人民法院建立了案例指导制度,通过案例推动法律的发展。中德法学研究所30年来一直都把学术研究和人才培养放在第一位,在推进学术研究在同时,积极将研究成果融合到教学中。宋院长指出,相信本次会议对于中德法学研究所的学术进步和人才培养都会产生重要的促进作用。最后,宋院长感谢德国朋友远道而来参加中德法学研究所成立三十周年国际学术研讨会,感谢中国专家来到南京大学中德法学研究所提供支持,感谢本院的老师和同学,并预祝本次会议圆满成功。

南京大学中德法学研究所德方所长斯托尔教授在致欢迎辞时表示,30年来中德双方密切合作,取得了不俗的成就,感谢南京大学和哥廷根大学,也感谢两个院系的合作,感谢中德法学研究所的所有教师在30年间全身心致力于科研和教学工作。中德法学研究所作为一个平台也促进了中德双方的对话以及两国人民的进一步了解。双方合作的30年间中德所产生了很多学术成果,培养了很多优秀毕业生。未来中德双方应坚持对话,促进两国的友好交流和共同发展。最后,斯托尔教授感谢每一位为中德所作出贡献的人,感谢支持中德法学研究所的相关机构,感谢德意志学术交流中心、国家留学基金管理委员会、德国外交部,并预祝本次研讨会成功举办!

德中法学家协会会长格拉特教授在致欢迎辞时表示,他很高兴在今天能够代表德中法学家协会参加本次会议,首先祝贺中德法学研究所成立三十周年。在30年前这只是个试点项目,在今天看来颇具远见。机构合作的成功取决于两方面:一方面是以可信的法律框架开启交流;另一方面是以法律人为基础展开交流。中德法学研究所不仅在中国和德国培养了年轻的法学后备力量,在学术方面也取得了卓越的成就。最后,格拉特教授预祝本次研讨会成功举办。

研讨会的第一单元由中国社会科学院学部委员、全国人大宪法和法律委员会委员孙宪忠教授以及德国哥廷根大学法律系系主任阿伦斯教授主持。

首先,南京大学兼任博士生导师、南京大学中德法学研究所研究员、台湾政治大学兼任讲座教授苏永钦教授做了题为《<德国民法典>对中国来说仍然是一个典范吗?》的主题报告。在报告伊始,苏永钦教授提出“潘德克顿模式的合理性在今天是否可以再思考”的问题。21世纪的中国是否还需要借鉴德国的潘德克顿模式?中国法典化的一个优势是后发,没有路径依赖问题,也不存在多层次治理的问题,可以完全从现代角度思考,建构全新的超越五编制的民法典。另外,苏永钦教授指出,如果现在要制定一个体系化的民法典,大概有四个方面来测度一个体系的效益:1.找法方面;2.规范抽象;3.立法顺畅;4法学教育传承。最后,苏老师提出一个值得思考的问题:在民总之下,制定物权编、合同编、人格权编、婚姻家庭编、继承编、侵权编,这个体系是不是符合体系效益?

深圳大学特聘教授、中国社会科学院法学研究所研究员王晓晔教授报告的主题是《中国<反垄断法>修订的思考—强化竞争政策的地位》。王晓晔教授首先阐述了我国进行《反垄断法》修法的原因:十年的执法发现很多很多法律问题;经过多年中国经济发展改革,旧法已经适应不了现在的经济发展。接着,她提出应该在修法中明确竞争政策的基础性地位,应将现行《反垄断法》第4条、第5条、第7条这三条浓厚展现产业政策的条款删除。然后,她建议应该在修法中明确反垄断法保护自由竞争的立法目标。最后,她认为我国在修订反垄断法时,应当借鉴其他国家的制度。

德国哥廷根大学教授、南京大学中德法学研究所德方所长克劳泽教授的报告主题为《灰色领域中的劳动:欧盟法院主导下<劳动时间法>的司法发展》。克劳泽教授从欧盟的一条指令出发,从理论、规范以及规范适用的关系阐述了工作时间的法律问题。他认为,欧盟指令的初衷是为了保障劳动者的健康,也为了保障在竞争上的平等地位。然而,实践中长期实行工作时间和休息时间严格的双轨制。随后,克劳泽教授通过3个例子谈论了灰色领域,如医生待岗的时间、拜访客户,等待客户的时间、在家待命,要8分钟内到达火灾现场的消防员。最后,克劳泽教授认为我们不应该拘泥于文义,而是更多的从强调立法目的角度解释工作时间。 

针对上述三位报告人的精彩报告,南京大学法学院副教授、中德法学研究所研究员蔡琳老师首先做出了精彩的点评:苏永钦教授提倡中国的民法典应该回归到一个纯净的领域;王晓晔教授出于法政策学的考量,呼吁对立法目标的考量和回归,主张公平竞争、自由竞争;克劳泽教授探讨了劳动时间在司法实践中的拓展,从文义解释到目的解释进行扩张,有利于个人利益和社会利益的之间的兼合、协调。

接着,南京大学中德法学研究所德方副所长雷博海博士也对第一单元的三位报告人作了精彩的点评。雷博海博士在总结三场报告的基础上,特别指出:苏永钦教授所提出的“中国是否仍然应以《德国民法典》作为典范”这一问题很有意义,并且提出了以下问题供大家思考:如果《德国民法典》对中国法典编纂有意义,应该如何借鉴?法的体系是横分还是纵分?

研讨会的第二单元是由南京大学法学院吴建斌教授、南京大学中德法学研究所德方所长斯托尔教授主持。

首先,由南京大学法学院教授、中德法学研究所研究员方小敏教授作《从体系化视角检视中国反垄断法修订》的主题报告。方小敏教授倡导以体系思维来对待中国反垄断法修订,认为应从以下三个角度思考法律修订中出现的问题:首先,要先定位好竞争法在整个法律体系中的地位以及在经济法体系中的地位;其次,要理好司法者和立法者的关系。如果立法中出现缺漏,没有制定法的依据,此时需要猜测立法者的意图;最后,要正视现行法的解释和适用在修法中的作用。在解决以上三个问题后,中国反垄断法的具体修订问题就会迎刃而解。

接着,德国哥廷根大学教授、德国马普比较法与国际私法研究所研究员皮斯勒先生作《中国民法典草案中的合伙合同》主题报告。皮斯勒教授提出了什么是合伙合同以及合伙财产的问题,并结合民法典草案的二审稿和一审稿进行了说明。此外,皮斯勒教授还提出了其他问题,如合伙和合伙企业的关系是什么?合伙是权利义务的载体吗?合伙的终止和合伙企业的解散是不是一个概念?他认为这些问题都在比较法上均具有研究的意义。

最后,德国哥廷根大学的戴纳特教授做了题为《立法者干预背景下司法实践中的劳动者与受雇者类型概念》的主题报告。戴纳特教授提出,雇佣关系和劳动关系规定在不同的法律中,两者的内涵也存在不同。雇佣关系的核心是依据指示劳动,融入指示者的组织。雇佣关系的建立并不依赖于有效合同。而在劳动关系首先强调的是劳动给付的义务,劳动关系具有人身依赖性。德国联邦劳动法院在界定劳动者和资方的概念时,因为劳动力市场发生变化如平台经济的出现,很难判断什么时候是劳动关系。戴纳特教授认为,此时司法要针对相关定义,要视未来的情况,在开放性问题上留有自由裁量权。

在与谈环节,湖南师范大学法学院王葆莳副教授在总结三个报告的基础上提出以下问题:有合伙合同但未设立合伙企业,以个人名义经营的,应当如何认定合伙合同的性质?个人合伙是否适用身份法呢?共同生活的人、配偶,有金钱的给予,共同生活结束后、离婚后,给予方能否要求取回?请求权基础为何?王葆莳副教授结合德国法与中国法进行了相应分析。

南京大学中德法学研究所德方原副所长斯图肯先生也对上述三位报告人作了精彩点评,并提出了如下问题:德国有工作联合体,这不同于合伙,它有不同的架构,但这个概念找不到成文法上的依据,一般德国律师会把无限合伙的规定拿来用于其约定内部责任,但把无限合伙的特点放到工作联合体中,在法律上应如何认定?

研讨会的第三单元由由南京大学法学院李友根教授和德中法学家协会会长格拉特教授共同主持。

会议第一单元首先由南京大学法学院教授、中德法学研究所研究员朱庆育老师作了题为《中国式司法释法:司法解释的双重功能与司法案例的双重功效》的主题报告。首先,朱教授从“权力的分立与制衡”谈起,介绍了我国的法律创制格局和司法角色的定位。他指出,法院职能主要为司法审判和法律解释,进行法律解释主要是通过司法解释和指导案例进行。其次,他具体介绍了司法解释的效力等级和表现形式以及指导案例的案例构成、效力形态等问题,强调法院不能进行一般立法,只是针对法律适用中的问题予以解释,是一种有限制的权力配置。最后,朱教授指出,当前我国最高法院个案裁判和抽象解释并行,释法的同时也是在立法,走向了二元体制。但二元体制也随之带来新问题,比如“超级司法解释权”以及“通过司法解释的立法”等问题。

同济大学法学院高旭军教授做了主题为《德国法官在德国社会中的认同感》的报告,汇报主要内容是讨论德国司法制度尤其是法官、法院在德国法学界和社会的认同程度。汇报分为两个部分,一是对认可程度的调查,二是对这种认可程度背后原因的追问。高教授指出,德国的司法制度在专家同行、社会公众眼中的总体认同程度都很高,说明社会对于德国的司法制度尤其是法官、法院的信任度很高。因而不管何类纠纷,在德国均通过司法途径解决,因为德国的法官和法院是值得信赖的。到目前为止,德国还没有出现过像“彭宇案”这样饱受社会批判的判决。对于法官和法院为何有如此高的社会认同程度,高旭军教授从法官队伍的廉洁性、法官专业能力、法院遴选人才的机制、科学的法院管理机制和严格的奖惩机制等方面进行了全面分析。

德国科隆大学伯阳教授作了题为《中国的法律继受:法律移植模式和发展合作》的主题报告。报告分为四个部分:在第一部分中,伯阳教授从法律转移的概念入手,指出当前学界讨论重点已转向基于“本土化法律资源”的中国法律的未来发展。第二部分伯阳教授通过介绍四位学者的观点具体阐述法律移转模式。在第三部分中,伯阳教授介绍了法学领域发展合作的评价标准。他认为,如果新的法律和政治环境完全吸收了某项法律规定,则可以称得上法律移转获得成功,但随后指出,完全吸收的界定和判断又引发新的问题。最后,伯阳教授介绍了一项成功法律咨询的前提。他认为,为合适的协商单位提供量身定制的咨询服务,并且继受国语境中的法律改革要着眼于法律咨询过程中由他国法归纳出来的法律原则。

在与谈环节,首先由南京大学中德法学研究所中方副所长刘青文老师对报告做出点评。针对朱庆育教授提出司法解释存在的争议问题,刘青文博士认为,矛盾产生根源是对于“司法解释”这个词本身理解上的分歧。另外,对于批复问题,刘青文老师提出法院在个案中独立自主判断的意义。接着,针对高旭军教授关于《德国法官在德国社会中的认同度》的报告,刘青文老师溯源到法学教育问题,即如何更好的培育法学人才。他指出,借鉴德国经验,通过改善教学方法,形成中国法学界的自觉,来培育更优秀的法学人才意义重大。最后,刘青文老师谈到伯阳教授所讲述的法律继受问题,联系到中德法律渊源和发展现状,认为中德两国共同的法律背景加深了两国司法合作,在未来这种合作会更加密切坚实。

接着德国哥廷根大学法律系系主任阿伦斯教授做出了自己的点评。首先,针对朱庆育教授的报告,阿伦斯教授指出,中国无三权分立原则,且和德国裁判过程中遵从标准不同,中德法院架构成为最主要的区别。德国法院没有解释功能。司法解释作为中国司法的一种现象,有着其自身的渊源和原因。其次,针对伯阳教授《中国的法律继受:法律移植模式和发展合作》的报告,阿伦斯教授重点指出了不同文化背景下法律移植的实际效果差异。最后,阿伦斯教授介绍了目前德国法官队伍面临的一些问题,并对高旭军教授的报告做了进一步补充。

在自由讨论环节,克劳泽教授提问一个问题:如果法院能通过司法解释确定裁判标准,最高法院是否会邀请外国专家参与,还是只运用本土资源?对此,朱庆育教授作出回应,指出中国立法程序的灵活化,呈更开放态势,在司法解释过程中也会使用比较法的方法。

莱麦尔博士指出德国司法制度也存在一些问题。他通过集团诉讼的例子阐释本土影响,法理论与现实问题,指出需要进一步优化司法机关。

研讨会的第四单元由南京财经大学法学院副院长何旺翔教授和南京大学中德法学研究所德方原副所长施泰因曼先生主持。

南京大学法学院副教授、中德法学研究所研究员尚连杰老师报告的主题为《中国民法的混合继受:现象、问题与对策》。首先,他谈到中国对外国法的继受呈现出继受目标“多元化”的现象,在维持德国民法概念体系的基础之上,兼采英美法系的灵活制度,并借鉴CISG等国际公约中的具体规则。其次,他举了《物权法》中形式主义与意思主义以及《合同法》中直接代理与间接代理两个例子说明中国法律中存在的“混合继受”现象,指出混合继受中存在一些问题,比如会造成概念使用的紊乱,法律适用的争议以及理论层面的质疑等。最后,针对这些问题,尚老师从两个角度提出了未来可能的解决方案,一是从立法论的角度,从“二元”或“多元”回归“一元”;二是从解释论的角度,贯彻融贯性的要求,保持规则间的协调性。

比勒费尔德中型企业应用技术大学的迪奇教授做了题为《论立法和造法的博弈——立法者对最高法院判决的被动发硬与主动授权》的报告。迪奇教授首先向我们介绍了德国《基本法》中对法院司法权的规定,即司法权受制于“法律和权利”,但是同时司法也具有续造现行法律的基本能力。因此,司法权在“捍卫法律与发展法律”的两极间来回摇摆。所以教授进一步提出了德国现存的问题:即是否能够在德国法律体系中找到判例法的潜在发展?以及作为“补充立法”的最高法院的法律续造是否能够适用于所有现实情况?由此,教授向我们展示了德国的几个例子:第一个是向联邦宪法法院送交的有关同性伴侣开放婚姻的案件。第二个例子是为打击组织化的刑事犯罪而对刑法的犯罪所得没收制度的改革。第三个例子是在德国的《道路交通法》中,对具备高度自动化及全自动驾驶功能的汽车驾驶的法规立法问题。第四个是《专业律师法》中的具体问题。通过这几个案例的汇报,迪奇教授向我们生动地展现了德国学术和实务上对于联邦宪法法院司法权的认知。

德国哥廷根大学法学院行政主管莱麦尔博士从历史发展的角度介绍了《德国民法典》与《德国商法典》之间的关系。首先,他指出德国民商分立是基于历史原因。1861年《德意志普通商法典》颁布,直到1871年德意志第二帝国建立后,仍然发挥着作用。德意志第二帝国建立后,德国有了统一立法权,可以制定民法典,这就涉及如何处理民法典与已经存在的商法典之间的关系。有学者主张民商合一,但也有学者表示反对,因为民法典要求稳定性,而商法典需要较强的灵活性,如果将两者放在一起,会限缩商法的内容。虽然民法典与商法典经过多次修订,但没有人想过将二者合一。其次,他认为目前商法受到了欧盟立法的影响,应使本国立法与欧盟法协调一致,未来可能会形成统一的欧洲商法典。最后他提到,《德国民法典》第14条规定的“经营者”超越了商人的概念,这要求重新界定商人的内涵。

第二单元结束后,南京大学法学院副教授、中德法学研究所研究员徐凌波老师针对这一单元的汇报,发表了自己对于中国法混合继受现象在刑法教义学领域的观点。徐凌波老师通过介绍中国刑法中关于共同犯罪的规定,展示了中国刑法对外国法的混合继受情况,并进一步指出,中国法有自身特色,照搬德国并不能找到答案,所以我们要注重教义学的方法论,而不是教义学上具体的结论。

德国哥廷根大学教授、南京大学中德法学研究所德方所长克劳泽教授针对这一单元发表了自己的与谈意见。教授针对这三组汇报分别做出了自己的点评和看法,补充了反歧视原则引入德国劳动法的问题,强调了自动驾驶立法的重要意义,同时也提到了欧洲一体化背景下欧盟立法对德国民商分立传统的影响。

两天的报告结束之后,由南京大学法学院院长助理杨阳老师主持闭幕式。南京大学中德法学研究所德方所长斯托尔教授、德国哥廷根大学法律系系主任阿伦斯教授以及南京大学法学院副院长、中德法学研究所中方所长宋晓教授在闭幕式上致辞。

斯托尔教授首先感谢中德所的盛情邀请,结合本次会议上的报告,谈到德国的法律体制尤其是完整的法典编撰体系树立了很高的标准,但我们不仅需要讨论中国的问题,还需要探讨德国遇到的问题。他指出,德国方案不一定能解决所有问题,也要把眼光投向其他国家。最后,他再次对中德所举办此次盛会表示感谢。

阿伦斯教授谈到他从为期两天的会议中受益良多,之前多次来到南京参会使他对中德所产生一种特殊的感情,并向在座各位表示衷心的感谢。

南京大学中德法学研究所中方所长宋晓教授对本次会议作了精彩的总结。他指出,会议紧紧围绕着“法典编纂和司法判例”这一主题,对当下中国民法典编纂有重要意义,期望中国可以继法国和德国后颁布对世界法学发展有重大影响的民法典,希望中德所成为聚集中德两国最顶尖法学家的大舞台。同时,宋晓教授对各位来宾、专家以及参与会务工作的老师、同学表示衷心的感谢。

最后,宋晓教授宣布“法典编纂和司法判例”——南京大学中德法学研究所成立三十周年国际学术研讨会顺利闭幕!


摄编:中德法学研究所

文编:王佩思、卞珊珊、叶嘉褀、

朱迪、李婧、张媛

排版:马晨晨

责编:中德法学研究所