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实录:天同法典评注讲座(第一期)

时间: 2019-09-20 11:09:10 浏览:

吴从周等

 

2019年9月7日晚19:00至21:30,天同法典评注讲座(第一期)在南京大学法学院逸夫管理科学楼20层报告厅举行。本期实录为主持、讲座、评议及问答交流文字版。

 

 

主讲:

 

吴从周 台湾大学法律学院教授

 

致辞:

 

辛正郁 北京市天同律师事务所高级合伙人

 

主持人:

 

朱庆育 南京大学法学院教授

 

评议人:

 

陈景辉 中国人民大学法学院教授

 

纪海龙 华东师范大学法学院教授

 

叶金强 南京大学法学院教授

 

解  亘 南京大学法学院教授

 

 

文共计19,767字,建议阅读时间40分钟

 

朱庆育 南京大学法学院教授

 

各位同学开学好!欢迎来到天同法典评注讲座第一期。今天有幸请到台湾大学法学院的吴从周教授来给我们做讲座。

 

吴从周教授我想不用多介绍了,是台湾民法学界的中坚以及不久将来的领军,创作力非常惊人,直追王泽鉴教授。他要讲的是公序良俗和暴利行为之间的关系以及对应我们显失公平的法律适用问题。

 

今天还非常有幸请到北京市天同律师所的辛正郁律师来给我们致辞。这个法典评注系列讲座就是由天同律所资助的。天同律师事务所捐资设立南京大学法典评注研究基金,辛律师是最重要的促成者。辛律师在最高人民法院做了20年的法官,20年期间将近有20篇判决入选最高人民法院公报案例,这是非常惊人的成就,我想,大概相当于一名学者在《中国社会科学》这样的权威期刊上发表了20篇论文。

 

 

 

下面先请辛正郁律师致辞。

 

 

 

朱庆育 南京大学法学院教授

 

 

 

下面有请吴从周教授开始讲座,题目是《公序良俗原则的具体化:暴利行为的民法规制--兼评台湾“最高法院”103年度台上字第2445号判决》。

 

 

 

吴从周 台湾大学法律学院教授

 

 

 

各位教授、还有我们在座的理论家、实务家、各位同学,大家晚上好。很开心能有这个机会受到朱庆育教授和叶金强院长的邀请,来做第一期的天同法典评注讲座,我感到受宠若惊。

 

 

 

我今天基本上是用一个台湾判决的评析的展开来衔接朱庆育教授交给我的任务,所以跟我们的法典评注稍微有一些联结。在台湾其实没有法律评注,让没有评注的地方的老师来讲评注其实是很怪的,但是我尽可能来展现台湾地区在法典评注方面的发展过程。

 

 

 

在开始之前我要先向南京大学法学院的所有的师生表达最高的敬意。我今天下午跟金强院长特别提到,应该是在5、6年前,我在台北大学兼职教民事诉讼法,有一位南京大学法学院三年级的同学到台北大学交换,那一年的期末考他写出的答案是所有120位修课的同学里面写的最好的。他把“台湾法”和我上课所讲的所有条文记得非常熟,而且逻辑的推演非常完整。从此之后我就记得我的课堂里有一个学习最好的一个同学是来自于南京大学法学院,我还特别把他的考卷印给我那一期的同学,他是拿了98分,我印象非常深刻,所以今天有机会一偿夙愿,可以向各位表达最高的敬意。

 

 

 

谢谢大家!那我开始了。

 

 

 

今天的讲座我主要谈的是暴利行为。暴利行为在德国法和台湾地区“法”上的解释基本上是相同的,是公序良俗原则的具体化。通常来说,台湾地区学者在写论文的时候,都会衔接一个法院的判决,特别是“最高法院”的判决,借以分析法条本身的构成要件和法律效果,分析法院在法律适用上有没有问题。

 

 

 

不知道各位有没有读过早期我翻译的考夫曼教授的那本书,他说:什么是法律?法律不是法条也不是事实,而是法条跟事实相对应的个案的判决,那个个案判决才是有生命的法律。用具体的个案衔接理论,这是目前为止台湾比较流行的写作方式,并不是单纯的法条的解释或适用。

 

 

 

在这里我还需要和大家作一个铺陈性的说明,涉及到我之后还要详细展开的裁判评释与案例教学以及法律评注的区别。

 

 

 

裁判评释大概是这样的:针对一个案例事实,要分析法院的判决理由是什么,判决理由正确与否,同时在理论上进行一些架构,比如暴利行为的制度的来源,是继受日本法、德国法还是瑞士法,立法目的是什么,以及它的构成要件和法律效果。在构成要件这个部分要分析客观要件和主观要件,要件满足之后的法律效果如何,举证责任如何分配,若暴利行为在这个案例中不适用,是否有可能适用德国法上的准暴利行为理论?并且,并不是仅仅针对这个判决,而是把所有相关的实务案例作一个类型化的梳理,这些工作大概就是裁判评释的主要内容。

 

 

 

如果我们不是用实际的案例,而是用一个假设性的案例去说明一个制度的构成要件和法律效果以及举证责任等问题,这种大概就比较接近于案例教学的方式了。如果谈论的是单纯的构成要件和法律效果,而不去涉及具体案例的评析,这大概就比较接近于评注。所以说,假如一个制度的裁判评释比较完整,那么对于法律评注和案例的教学的工作而言都是更容易。

 

 

 

我今天所报告的内容其实是参考德国的注释书之后所撰写的一个台湾案例的裁判评释。现在所流行的裁判评释的写作方式可能是针对个案,也有可能是对所有相关案件的类型化整理。其实我在这边主要是想要论证一个观点,除了致力于法律评注和案例教学的工作之外,我认为在大陆这边必须要同时并进的就是裁判的评释,我待会还会再作具体的说明。

 

 

 

我今天所讲的题目是暴利行为,这其实是公序良俗条款的具体化,公序良俗条款是一个概括性条款。各位都知道民法有两个重要的概括性条款,一个是诚实信用,另外一个就是公序良俗。诚实信用的条文适用其实是很广泛的,然而公序良俗的适用情形却并不是很多。

 

 

 

公序良俗是一个内容空洞、需要具体化的概念。那具体化的内容是什么?其实每一本书写的内容都不一样,有人从宪法的角度,有人从婚姻家庭的角度,有人从经济的角度。我今天要讲的是给付与对待给付失衡所造成的重利剥削的情形,这个情形就是刑法上所谓的重利罪,这是违背公序良俗的一个特殊形态。

 

 

 

接下来我要讲的是一个案例。为什么这个案例是重要的?因为台湾地区的“民法”从1930年公布到2014年一共84年的时间,才出了这个第一个承认暴利行为的案例。换句话说,暴利行为的条文颁布将近80年的时间里,没有任何一个案例是被法院肯定成立暴利行为的。

 

 

 

可是,2014年的这个判决虽然是第一次承认,但却又发现它的裁判理由是错的。

 

 

 

这是一个通奸的案例。太太去抓丈夫通奸,抓到之后就拿出了一个提前写好的离婚协议书,写得非常详细,要求丈夫的所有财产一共5000多万的台币全部都要给太太。太太让丈夫签字,说不签我就告你通奸。丈夫后来的意思是说他当时是没有自由意志了,陷于错误,没有充分的时间来看内容,以为是这个单纯的离婚协议就签字,签了以后呢就发现自己所有的财产都要归太太。

 

 

 

之后丈夫向法院起诉,请求撤销意思表示。其实他的主张有两个,第一个是说离婚协议的意思表示不一致,所以没有发生效力。另一个是说太太利用自己急迫轻率无经验签订协议,所以要撤销意思表示。他主张了几个条文,台湾地区“民法典”第153条、第92条和第74条。这里有一个先位、备位的顺序,意思是说,丈夫先主张双方关于离婚协议的意思表示不一致,所以协议不成立,如果法院还认为成立,那就主张自己因受欺诈或胁迫而撤销意思表示。若法院也不认可欺诈或胁迫,就主张对方因利用自己急迫、轻率、无经验而构成暴利行为,请求撤销意思表示。

 

 

 

太太反驳说,离婚协议是丈夫看过的,不可能不知道内容,自己也没有胁迫对方,丈夫是基于自己的自由意志签订的,所以不构成欺诈或胁迫。

 

 

 

所以现在的问题就是,这个情形是否构成《台民》第74条关于暴利行为的要件?这里涉及到对台湾“民法体系”的理解。

 

 

 

暴利行为被规定在法律行为法的通则之下,其他的几个条文分别是:违反强制禁止性规定无效(第71条)、违背公序良俗无效(第72条)、没有依据法定的方式无效(第73条)、无意识精神错乱所为的法律行为(75条)。在这四条无效条文后面跟了一条得撤销:若“系趁他人之急迫、轻率或无经验,使其为财产上之给付或为给付之约定,依当时情形显失公平者,法院得依利害关系人之声请,撤销其法律行为或减轻其给付”。

 

 

 

在连续多条无效的条文中,这一条的效果是可撤销,还有减轻给付。这个条文来源于哪里?值得探究。

 

 

 

可以比较大陆《民法总则》第151条的规定:“一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形,致使民事法律行为成立时显失公平的,受损害方有权请求人民法院或仲裁机构予以撤销”。《民法总则》第151条在体系位置上,规定在虚伪的意思表示、意思表示错误的后面,法律后果是“得撤销”,同时也位于包括“违背公序良俗”在内的“无效行为”的前面。

 

 

 

相比而言,台湾则是将暴利行为条款规定在公序良俗条款的后面。德国法的规定也是这样,“暴利行为”作为公序良俗条款的特别规定。大陆民法的规定是将“显失公平的暴利行为”放在前面,“公序良俗”(第153条第二款)放在后面,和强制性规定(第153条第一款)放在一起,《民总》第153条相当于台湾地区“民法”的第71条和第72条的结合。接下来的是“暴利行为”(顯失公平)的法律效果。

 

 

 

《民总》151条大陆学者说这是《民法通则》第58条、59条的合并,是把“可以变更”的法律效果删掉,即把台湾“撤销以外”的“减轻给付”删掉。也有人说,从历史争论说,条文有变化,把“处于困境缺乏判断能力”改为“处于危困状态缺乏判断能力”。

 

 

 

对应一下台湾的条文和大陆的条文,构成要件和法律效果,不管是评释还是评注,大概都是这样的方式:当事人的主观方面是不是陷于所谓的弱势状态,台湾的表述是“急迫、轻率、无经验”,大陆是“危困的状态”。“急迫状态”是什么,不清楚。

 

 

 

看这个案件:丈夫被抓奸时,妻子说如果你不签协议,我就告你通奸,这是不是“急迫”?“急迫”是台湾的规定,大陆说的是“危困状态”。两法在涵摄的过程中,哪一个更好?

 

 

 

“乘”急迫状态、“利用”危困状态是一样的。客观要件方面,大陆只规定了显失公平,台湾进一步讲所谓显失公平是指给付与对待给付的失衡。法律效果上,台湾是可撤销和减轻给付,大陆是可撤销。

 

 

 

我的文章写完后,“台湾高等法院”出现了第二个关于“通奸被抓包后签署的协议”是不是符合暴利行为的判决。我之前报告的时候,还没有出来这第二个判决。通奸的时候被抓奸,然后签署财产协议,如果符合暴利行为,第一个判决是撤销,另外這第二个判决是减轻给付,用了不同的法律效果,这是有趣的。大陆的法律效果只能撤销。

 

 

 

在通奸案件中的主要问题是,如何理解主观要件中的“急迫”?一审法院认为并不存在急迫,签协议的时候,丈夫已经看过两小时,时间很充裕,而且丈夫受过高等教育,也知道签字的含义。两小时内签协议书,是不是急迫呢?

 

 

 

二审与三审的意见一样,都认为构成急迫。考虑到先生当时只有39岁,身陷通奸被查获,婚姻和财产要立刻决定要不要保留,本身并没有经验,而且没有法律的知识,没有亲友陪同,当时很慌张,没有仔细考量,在这种情况下就是急迫。

 

 

 

“台湾法”中使用“急迫”的表述可能不好,“急迫”看起来好像是时间很紧张。5千万的财产要在2小时内决定去留,是不是急迫,各位可以思考。

 

 

 

案子并不复杂,文章围绕这个案子展开是想说明到底“暴利行为”构成要件里面的“急迫”是什么意思。“高等法院”和“最高法院”经历了台湾地区法律80年的适用,从没有一个案件认定“暴利行为”,结果等到判承认的唯一一个案子却用错了,我提出了见解说不能这么用,但是错了以后看到第二个案子又错,这让法律学者难过、愧疚。因为书上写的不清楚,法院又没有时间翻书,学者没有说清楚哪里错了,以至于法院一错再错,所以学者才愧疚。

 

 

 

暴利行为,客观上是不是有偿的对待给付关系?什么是急迫?只有短时间内做决定才叫急迫吗?什么是无经验?没有法律知识是不是无经验?这些都是有待厘清的问题。

 

 

 

这里还有其他几个问题:第一个是,制度上面,台湾地区的立法制度到底是继受德国法还是瑞士法?

 

 

 

大家知道“台湾法”是小德国法,当时在抄的时候,不只是抄德国法,还抄了日本法,例如代位诉讼、撤销诉讼。还有一些抄的是瑞士法,都混在一起,立法资料并不清楚。比较法上,溯源条文的母国是哪一国,是第一件要做的事,寻找母国法的好处是知道母国法是怎么解释的。

 

 

 

台湾绝大部分是继受德国法,但我觉得台湾法上许多关键问题的解释,常常不是需要用德国法而是用瑞士法。日本没有暴利行为的规定,日本只有违反公序良俗致行为无效的规定。德国法是先规定公序良俗,接着第二款规定暴利行为,认为这种暴利行为特别应该要无效。

 

 

 

学者认为,台湾地区“民法”第74条的暴利行为是第72条公序良俗的具体形态,就是抄的德国法。2007年的一个“最高法院”判决讲暴利行为是公序良俗的特殊形态,也是诚信原则的特殊形态,后半句应该是抄的,但是抄错了。学者对自己的作品是要负责任的,法官也应如此。在德国,抄书(法官在判决中援引学者观点)是要写出处的。

 

 

 

关于暴利行为的法律效果,我找到几位台湾老师的见解,台湾的王泽鉴老师、黄立老师、郑玉波老师都认为,暴利行为是较具体且较严重的违法公序良俗的情形,所以效果应该是无效。但“台湾法”规定的“违反公序良俗是无效”,“暴利行为”是“可撤销”。学者因此都说,“暴利行为”既然比“违背公序良俗”更严重,就更应该无效。

 

 

 

不过,我的文章主张“台湾法”看起来是继受德国法,实际应该不是。探寻制度来源的话,瑞士债法中的穷迫、无经验、轻率的要件与台湾几乎一样,法律效果是受害人一年内可以表示不遵守契约。“不遵守契约”就和受诈欺、胁迫等的效果一样,享有撤销权。比较日本、德国、瑞士、台湾对“暴利行为”的规定,瑞士法与“台湾法”在法律效果上的规定更为接近。

 

 

 

从继受过程来看,台湾的继受经过两个草案,《大清民律》第一次草案和第二次草案,第一次草案比较接近日本法,第二次草案比较接近德国法,现行法律比较接近瑞士法。

 

 

 

不过,暴利行为有没有可能构成“重利罪”?如果认为第74条的暴利行为同时符合《台民》第71条的“违反强制或禁止之规定”,后果便可以是无效。对照德国法的通说和实务,如有第74条的“暴利行为”,就不需要看第71条的“强行规定”了。

 

 

 

其次,暴利行为与公序良俗的关系是什么?《德国民法典》第138条第一款先规定了公序良俗,第二款规定了暴利行为。如果“暴利行为”的条件没有具备,能不能回到第一款的公序良俗?

 

 

 

德国认为,暴利行为只是列举性规定,不具备暴利行为的构成要件还是可以用公序良俗这个概观性的规定处理。在法律适用上,先审查暴利行为的构成要件,要件不具备的时候,再审查公序良俗的构成要件,德国法上把这个称作是准暴利行为理论。准暴利行为理论并不是把第138条第二款的类推适用,而是在不具备暴利行为的构成要件时,回到公序良俗这个概观性的规定来处理。

 

 

 

德国法的这种思维与我们不尽一致,在比较法上可以进一步说明。在暴利行为的构成要件上,德国的注释书采取四个要件的分类方式,分为主观与客观要件。客观要件有两个:有偿对待给付关系、显然失衡,主观要件也有两个:当事人弱势状态(急迫、轻率、无经验)、乘该状态。适用个案时,这四个构成要件都具备,才能构成暴利行为。

 

 

 

在刚刚提到的通奸案里面,“急迫”的主观要件和“给付与对待给付显然失衡”的客观要件有一定疑问。但是德国有一个“沙堆理论”,强调主观要件和客观要件可以相互填补,主观要件不够,客观要件很多,客观要件可以补充主观要件。德国最大的注释书赞成“沙堆理论”的看法,构成要件之间是层级性的量的关系,而不是质的区分,可以相互补充。

 

 

 

在理论上要不要继受德国的沙堆理论,这是可以考量的。个人认为是可以考虑继受的,主观要件和客观要件都是公序良俗具体化的结果。这些构成要件要素本身都是用于描述各个具体的类型的,其个别的特征本来就可能会有强弱,所以应当用整体性的视角来审查,即使个别构成要件要素无法满足,仍然可能通过不同要件之间的相互补足来适用暴利行为。

 

 

 

不过这种观点,德国通说和德国联邦最高法院是不赞成的,认为沙堆理论是不可行的。主观要件和客观要件要区别。但是,德国联邦最高法院认为,当客观要件具备、而主观要件存有疑问时,即便不能用沙堆理论互相补足,还是有可能通过事实上的推定来满足主观要件。

 

 

 

在通奸的案子中,给付与对待给付失衡这个客观要件是具备的,因为丈夫一年收入才100万,离婚协议书要求一次给5000万(所有财产)。但是在主观要件方面,认定丈夫处于“急迫、轻率、无经验”的状态存在困难。法院认为这时可以用事实上的推定,当“客观要件”具备“给付与对待给付特别显然的重大失衡”时,就可以认定获利的契约相对人是违背公序良俗地故意或重大过失地利用了他造主观能力不足,而正当化地做“事实上推定”其具备“主观要件”。

 

 

 

申言之,即便不采沙堆理论,认为要件要素之间互相不能挪动,但是,如果客观要件成立,透过诉讼上的事实上的推定,还是可以认定主观要件,这就是准暴利行为。

 

 

 

另外一个方面,两个客观要件是“有偿对待给付关系”以及“显然失衡”,主要是指有偿的财产交换的关系,无偿的给付以及身份行为并不包括在内。什么是显然失衡?这是不确定的法律概念,需要针对当时客观状况衡量个案情形与交易有没有相当性。借贷利息高,买卖价格高,结合收入情况。到底是不是“显然”,不确定,没有客观标准。如果类似价格比原来多一倍等情形,可以用来判断是不是“显然失衡”。

 

 

 

接下来谈一下主观要件,这个案件真正有问题的地方就是主观要件的“急迫”。

 

 

 

在继受的时候翻译成急迫,但急迫的内涵是什么却并不清楚。台湾“最高法院”在1961年的50年度台上字第707号判决中说:个人现在的法益受到紧急危害,说的并不是时间。德国旧法用“Notlage”(急迫):必须限于经济上生存受到危害,德国新法改为“Zwangslage”(窘境),也是说被害人因立即而迫切的重大困境,急需金钱或物之给付,“受有经济上重大不利之危险”,或者“处于经济上较弱势地位”。

 

 

 

大陆《民法总则》的现在“危困状态”比台湾的“急迫”好,说的是经济上的,与时间没有关系。在台湾常常被忽略的一点是刑法与民法的对应。这跟台湾地区“行政法”上的违章建筑不保护,但民法上保护与否却不管行政法的规定价值,是一样的问题。

 

 

 

台湾地区“刑法”有规定,民法却没有注意到。台湾地区“刑法”第344条第一项规定:乘他人急迫、轻率、无经验或难以求助之窘境,贷以金钱或其他物品,而取得与原本显不想当之重礼者,处三年以下有期徒刑、拘役或科或并科三十万以下罚金。所谓乘他人急迫或难以求助的境困,说的就是经济陷入重大危机。

 

 

 

现在的立法技术是列举急迫、无经验或难以求助的,也就是“其他”,这是列举规定加上概括规定。“急迫”就是指生存危害、经济窘困,与时间没有关系。“轻率”也是,指的是判断力欠缺、意志力薄弱,这里就不再说了。

 

 

 

“无经验”指的是一般生活经验的欠缺,还是法律知识的欠缺?在通奸案中,当事人认为自己签协议的时候没有法律知识,因此是无经验。欠缺经验到底指的是什么经验?台湾学说认为是一般生活经验或交易经验,瑞士法包括专业经验,德国法认为是指一般的生活经验,不包括专业经验,如法律经验、经济经验、技术经验。

 

 

 

这个案子如果采取德国的见解,无经验只是指一般的生活经验,不能因为缺乏专业经验而被认为是无经验的,“无经验”这个要件就不具备。台湾的“最高法院”认为既认可了“急迫”,也认为当事人是“无经验“的,认为这个案子构成了暴利行为。

 

 

 

在暴利行为的法律效果这个层面,德国法上规定的是无效。可是对于被害人而言,如果加害人已经作了给付,德国法上认为是有效的。还有一个问题就是举证责任,到底谁应该负举证责任?

 

 

 

我们台湾的实务见解其实已经有说到,主张有急迫、轻率、无经验的人必须要负举证责任,我们的裁判评释也好,评注也好,都是要说明这些事情。在这个案子里面,我们是先看到整体性的构成要件的说明,然后再去适用个案。这个案件是否有构成暴利行为,如果没有构成暴利行为,是否构成准暴利行为?

 

 

 

我刚跟各位说过,德国法上是认为,如果存在要件的不足,可以用准暴利行为回归到《德民》第138条第一款中的公序良俗来适用。但是所谓的准暴利行为还是要看缔约的过程、目的、内容、动机的一个综合考量。同时,在德国法上,如果主观要件证明困难,可以用诉讼法上事实推定的方式来减轻被害人的举证负担。

 

 

 

剩下一个问题就是在评析或评注的时候会谈到的,除了个案以外,要把所有实务的见解作一个类型化的处理。

 

 

 

我刚才和各位说过,台湾地区“民法典”第74条的规定在实践中的案例非常少,法院在绝大多数情况下都是否定的。我把实践中的案例归纳成三大类。其实德国法上的暴利行原本讲的是高利贷剥削的情形。

 

 

 

不过台湾的暴利行为跟那个没有关系,台湾是一个很特别的社会。

 

 

 

在台湾,第一种类型是有关拆房的和解契约的撤销,在拆房的场合,如果当事人约定所有人自行拆房,拆房的时间也由其自行决定,那么双方就达成了一个和解契约。结果之后房屋所有人主张对方利用自己急迫、轻率、无经验而达成的契约,向法院起诉撤销。但是这个契约是于法官在场的情形下成立的,怎么会有所谓的暴利行为?所以法院一般都是持否定意见的,而且因为这里没有所谓的给付跟对待给付失衡的问题。

 

 

 

第二个类型是是所谓的工程协议的撤销,我这里讲一个代表性的案例,一个工程被发包给一个承包商,结果他在施工的过程中把别人的油管刮坏了,定作人要求承包商自行修好并写一份切结书,费用自行负责。结果签了以后,承包商认为自己当时是因为情况紧急不得不签订,自己连责任承担方都不清楚,所以对方利用了自己的急迫轻率无经验。但是我们认为,油管本来就是承包商挖坏的,费用当然由他来负责,这么可能让定作人承担?这里并不存在所谓的急迫情形。

 

 

 

第三大类就是我今天所讲的通奸案例。前面两大类法院都是否定暴利行为的成立,好不容易有一类情形是肯定的,但是却出错了。我刚刚和各位说过,“最高法”的判决关键在于主观要件本身是不是具备,我们认为急迫指的是现有的经济上的法益受到危害,跟时间紧急是没有关系的,所以二审法院是不对的。我个人认为是不具备暴利行为的构成要件的,但是因为丈夫给了5000多万的财产,所以我就在理论的继受上进行思考,有没有可能引进德国准暴利行为的理论。也就是说,如果在客观上给付与对待给付显然失衡,主观上即便没有急迫,可以构成准暴利行为。如果在法院判决的时候,不去涉及主观要件的急迫,而是适用准暴利行为,也可以宣告无效或进行撤销。至于大陆法上的规定,也许各位可以自己做一个对照,如果再碰到类似的案件,有没有可能进行这样的理论继受。

 

 

 

我现在想和大家讲一下德国的文献的种类,包括教科书、期刊论文,论文里面除了一般的论文,有一些是针对裁判作的,还有专论,再来就是注释书(法律评注)。

 

 

 

台湾有裁判评析,但是没有走到注释书这一步。相对而言,大陆的文献是比较少的,裁判评析也比较少,但是做到注释书这一步了,我觉得这是两边比较特别的地方。

 

 

 

民国20年来实施的民法,台湾的学者多撰述教科书,阐述基本概念,构筑理论体系。70年代以后论文、专论和裁判评释受到很大的重视.王泽鉴老师在为马维麟博士所著的《民法债编注释书》写的序言中说:裁判评释主要能展现出深刻的视野,而注释书的特色是对某个法条的条文说明、规范目的、阐述条文之间体系关系,综合整理学术跟判例,分析检讨、解释适用问题。

 

 

 

注释书的出现需要若干条件:有系统的判决,判例的汇编跟丰富的学说,他说台湾注释的基本条件已经具备了。台湾“行政院”的委员会在1994年曾经专案补助台湾大学法律学系负责从事评注工作,预计两年之内完成民法总则的部分,只不过迄今可惜没有完成。

 

 

 

在前述的四种文献中,引述和评析法院裁判是最为重要的,所有的工作都在引述跟评析法院的裁判。

 

 

 

教科书是让初学者接触裁判,期刊、论文、专论也是在引述,注释书的产生条件就是有众多学说、和判例相关的裁判评析,这些都是不可或缺的一部分。

 

 

 

目前为止几乎台湾所有的学者,如果要写文章一定都是在做裁判评析,不管他的文章有多长。我那篇关于暴利行为的文章,登在我们台大法学论丛,应该达到40页左右,大概4万多字,那为什么4万多字呢?本来是6万多字的文章因为编辑篇幅的要求删成4万多字。

 

 

 

裁判评析是最重要的法学研究工作之一,学者应该全力以赴。台湾不再做假设性的案例,主要是针对实际的法院案例作评析。

 

 

 

我要讲的是说,在我们进行法典评注的过程当中,裁判评析的过程应该还是要重视的。做裁判评析可以马上指出法院的错误,而这是法律评注难以做到的,因为后者的撰写过程往往比较慢。裁判评析具有时效性,发挥着学说与实务对话的重要功能。法典评注和裁判评析应该是两步并行走。

 

 

 

台湾的评注从历史发展看,最早的是1970年林纪东先生写的宪法逐条评释。比如说他书上的第一条条文的注释内容就包括,宪法的立法目的跟五五宪草比较,各国的宪法他也都有列举,然后才能进行解释。

 

 

 

另外有一些我将其称为形式意义上的法典评注,他们实质上是教科书,只是用逐条评释的方式来实现教科书的功能。除此之外,也有用教科书的展现的、“实质意义上”的评注,最具代表性的就是史尚宽先生的教科书。

 

 

 

如果你看到台湾法院判决中有一段话是用写得非常优美的理论来涵摄个案,在王泽鉴老师以前常常都是引用史尚宽老师写的书。史尚宽老师的书大概是各国法的文献都有了。这是唯一到目前为止在五、六十年后仍然会被台湾的实务界引用的书。

 

 

 

还有一种,大家觉得是注释书,其实不是,是把最高法院的见解全部编在一起的,也就是我们谈的分科六法的裁判汇编,这是个案例大杂烩。还有一个就是我刚才讲到的马维麟教授撰写、可谓是昙花一现的民法债编注释书,三民书局出版的。

 

 

 

这个注释书当时就是采取是Kommentar的形式,把实务见解包括判决、决议等等综合体系化,所有学说包括教科书等等这些的总汇编纂。它的主要特色就是说明这个条文本身的目的、体系关联,并且综合学说跟实务,进行分析、解释和适用.这套注释书是1996年出版的,一共是三本,其实都是债编,从第153条到第267条,并没有写完全部债编条文。那本是所有文献里面比较接近注释书的,再后面就没有了。

 

 

 

总之,台湾的案例教学和裁判评析都有,就是评注书没有。理由是什么呢?大概主要理由都说是人手不足。但是我觉得这个是要做不要做的问题,德国一个人写一本注释书的也有啊,可能是因为意志力不够。所以朱庆育老师意志力很够,他几年前就跟我讲这个,就是现在做的如火如荼的法典评注,而且应该很快就可以做出来了。

 

 

 

评注的意义等等我就不再说了,我最后就以评注的功能来做一个结论。

 

 

 

首先评注有一个记忆的功能,阅读最新版的评注,可以找到实务的见解。第二个是媒介的功能,评注能够成为法律对话的媒介,第三个是把隐晦的文字显现的功能,评注是裁判取向,而不是形而上学反思,通过对法律进行体系化的整理,同时进行匿名的法律发现,其实也就是造法。第四个是简约和化约的功能。第五个是整合的功能,将学说理论融入实务当中,评注能变成最重要的学说、法律适用跟实务的沟通工具之一。

 

 

 

德国人认为,在评注里面还可以修正法条,评注的修正功能比立法还要快,胜过立法的速度。同时评注还有超越的功能,评注会超越法条,超越法官,通说的内容会被法院所引用,所以只要实务里面显示评注里的通说就是超越,我想台湾跟大陆在短期内也不会涉及这样的一个功能。

 

 

 

我还想说的是,我们第一期的评注写意里面所达成的一些共识。包括编写的方法还有素材、法律的解释、比较法学、司法案例、规范意旨,构成要件、法律效果和举证责任等等。我想特别说的还是司法案例本身,因为司法案例的会诊其实才是最主要要花的功夫,而且是最困难的,我们参与的老师们都非常用心。

 

 

 

学者的裁判评释可以作为理论与司法案例的中介平台,或者也可以在评注中进行引导作为一个平台,这个可能是将来的两种主要的路数了。看来目前为止我们是要以评注来达成引导实务的功能了。

 

 

 

同时,比较法学的部分我认为是个比较大的问题,台湾一直不忌讳的去把各国的比较法都拿进来,这里面的比较法包括立法继受、司法继受跟理论继受。台湾继受德国的理论,大概能够把所有的理论都继受过来,判决都找得到,你只要把这个理论用中文字打到判决里面都能找到,只有一个例外没有真的落实的理论继受就是附保护第三人作用的契约。

 

 

 

附保护第三人作用的契约在德国创立了以后,到目前为止,台湾的实务只有一两个法院的判决,都是否定的。所以台湾在理论的继受上其实是很快的,理论继受了以后司法就会继受。

 

 

 

台湾的立法院在民法的功能不彰,基本都在司法继受跟理论继受里面去做创造,所以台湾将来大概主要是透过学者的理论去引导司法,台湾的学者其实都有一个共识,学者的理论可以帮助法官解决司法的问题。

 

 

 

法官造法虽然是候补,但是优先的立法造法实际上反而是糟糕的,因为立法委员基本上是不懂法律的,不懂法律的人去修一套法律给懂法律的人用,这是不切实际的,最好是自己的法律由法律人自己创造,所以司法造法,以及透过理论引导司法其实是更重要的,这个是将来台湾会比较不一样的地方。

 

 

 

以上我要说的大概就是这样子,我特别要对我们南京大学的法典评注的开创性意义表达羡慕、肯定与期待,因为台湾做不出来,所以我来这里学习。我的报告就到这个地方,谢谢各位。

 

 

 

朱庆育 南京大学法学院教授

 

 

 

信息量太大,我就不多说了。下面有请人民大学的陈景辉教授。景辉教授是法理学专业,我们知道,法理学专业一般是不太懂法律的(笑),听听他说什么。

 

 

 

陈景辉 中国人民大学法学院教授

 

 

 

谢谢各位!谢谢南京大学的邀请,让我这个不懂法律的人说两句。

 

 

我不仅不懂法律也不懂德语。因为法律评注的事情只有在德国法的传统下才有,至少在英美法系是没有的。庆育老师是我二十几年的同学,对庆育做评注的事要来支持,我与从周兄也是十几年的朋友,所以在一起聊一聊是最好的。更主要的是,这个话题并不是过分专业或技术化,因此我有机会来说。

 

 

 

我大概说三个部分,首先从评注这个事说起。

 

 

 

各位都是法学院的学生,将来从事实践工作的同学应该占大多数。在法学院里面各位学到的是什么呢?大概是要用法律来解决问题。

 

 

 

无论是什么样具体的法律,在表达的过程中都是以某种抽象的方式出现。作为一个实践工作者,无论是法官还是律师都需要表达法律的要求。抽象的表达是技术化的过程,甚至在某种意义上来说,由于法律本身带有抽象性,使得有权利做出决定的人看起来可以把自己的判断加进来。

 

 

 

我们有没有一些办法使得这些把自己的偏见加进来的可能性降到最低的程度,然后以一种大致可以被同行接受的方式来表达法律的主张?在我看来,这是关系到整个法学能不能够变得可靠的一个非常重要的事情。

 

 

 

换句话说,如果同一个法律上的规定可以表达或者蕴含着相反的观念的时候,看起来法律这个行业跟文学之间没什么区别,是吧?越是一般性的规定里,越是容纳了这样的可能性,法律和文学是没有界限的。

 

 

 

所以听说很多法理学的人不懂法律,因为很多法理学的人在考虑法律文学(笑),抬杠是他唯一的任务(笑)。那这样一来,在整个的知识体系当中,我们值得别人尊重吗?好像不能。

 

 

 

在实务的问题上,一个决定可以随意地被我们理解成我们想要的样子,那我们怎么样来面对真正处在争议当中的人?所以我们需要一套可靠的方式或者方法来稳固法律的含义,使得我们的同行变成一个真正的同行。

 

 

 

我们要把法律变成科学。各位在南京大学这样综合性的学校里面,我相信你会发现,人文社会科学很容易受到理科、工科的歧视。原因非常简单,他们提供的东西是确定的,而我们好像文学一样,要依靠想象力。

 

 

 

我不是说文学不好,那是不同的行当。我的意思是说,如果把法律评注这样的工作理解成这样的一个方向的时候,那在我看来它就变得意义重大。

 

 

 

如果这样的工作能够被延续下来,我们可以有尊严地面对同样处在知识领域的其他专业者,我们也可以有尊严地来面对实践当中真正处在困境当中的一些人。所以从这个角度来说,它是一个至关重要的工作。这是我要来参加的一个主要的原因,所以我也对庆育能做这样的事情表示尊重。

 

 

 

法理学的尊严是通过另外的方式表达。不管怎么样,我们都希望我们所面对的这个法学更好。

 

 

 

第二件事情,在我看来法律评注这样的一件事情在中国有点催生的意思。我们本来在目前的情况之下,评注的条件会有一些不充分的地方。

 

 

 

所以在某种意义上来说,我认为庆育的评注工作,建构性的目标很强。它不是用来总结我们的实践和理论或者把它们搭配在一起,在某种意义上来说,我觉得评注的工作大体上有点像技术冻结。除非(立法或司法)有巨大的变化,否则这件事情就这样停下来。但就如同我们开发一项新的技术一样,我们不能等待技术成熟。

 

 

 

我们目前的实在法差强人意,但我们要在实践当中让它变得更好。所以法律评注要有理论上建构性的部分,至少在理论上要让它变得更好。因为我们毕竟不是在一个非常好的实在法背景下,毫无保留地接受实在法的有效性要谨慎,但是也不能违反整体上法教义学的基础。既要有谨慎性,又要有进取性,我觉得目前的评注进取心不够、进攻性不够。

 

 

 

第三个部分是细节的部分,两年前我也做过评论。所谓的“急迫、无经验”,尤其是“无经验”,因为是跟公序良俗在一起的,所以不是特指某种专业经验,它应该指的是一种一般性的生活经验。

 

 

 

朱庆育 南京大学法学院教授

 

 

 

下面有请华东师范大学的纪海龙教授。纪海龙教授的德语和中文一样好,而且基本上法学领域的任何问题都可以问他——当然我不保证他的回答都是正确的(笑)。

 

 

 

纪海龙 华东师范大学法学院教授

 

 

 

首先感谢南京大学,感谢朱庆育教授让我有一个学习机会。

 

 

 

先要做一个说明。从周兄的讲座主题是暴利行为,暴利行为有主客观要件,主观要件是急迫、轻率、无经验。《民总》第151条说的是利用他人处于危困状态。我们昨天没有休息好,今天又开了一天的会,现在很“困”,而且我对这个主题也没什么研究,所以算是“无经验”。如果下面我说的所有的话显然错误,那么按照我们大陆《民法总则》151条的规定,我是可以撤销的。(笑)

 

 

 

我这里说三点。

 

 

 

一是如何理解暴利行为规则背后的意旨。在德国和台湾,通说认为暴利行为是违背公序良俗的一个体现。但我认为至少在中国大陆和台湾,禁止暴利行为应被看成是对私法自治的尊重。对此,一个不太关键的理由是暴利行为构成要件中有主观方面的要件,即要求人的理性或自由受到一定程度的压制;比较重要的理由是,在中国大陆和台湾,暴利行为的法律后果是可撤销,也就是把主动权赋予了被压制的那个人,而如果是悖俗的行为,按理来说应该是无效的。

 

 

 

我说的第二点是关于台湾这个个案的处理。台湾地区“民法”暴利行为的主观方面有三个因素的列举:急迫、轻率、无经验。

 

 

 

我的疑问是,报告人在处理本案时主要讨论的是急迫、无经验。我反倒觉得本案可能可以适用轻率。也就是本案中的丈夫在正常情况下会好好考虑,可能就不会签这个协议,但他轻率地订立了一个这样的合同。从而本案满足“台湾法”下暴利行为的要件。另一方面是我对借鉴德国的准暴利行为这个解释路径的些许不同看法。所谓准暴利行为我理解就是客观要件满足,但主观要件方面不满足暴利行为的构成要件,从而在德国将此种情形直接涵摄到违背善良风俗下。

 

 

 

但是在德国,无论暴利行为还是准暴利行为的法律效果都是法律行为无效。而在中国大陆和台湾的法律框架下,暴利行为的法效果是可撤销,而如果借鉴准暴利行为则它的法律效果是直接悖俗无效。

 

 

 

这在方法论上有些奇怪。原因是准暴利行为的要件弱于暴利行为,效果却强于暴利行为。这里似乎存在评价上的矛盾。我认为,如果本案在在中国大陆,可以直接适用第151条。主观方面第151条中的“等”可以涵括很多,客观方面第151条只是要求“显失公平”,并不要求一定存在对待给付关系。

 

 

 

最后一点是关于公平原则。我自己的理解是公平原则其实是对私法自治的一个补充和增强,本质上还是为了实质上实现私法自治。

 

 

 

朱庆育 南京大学法学院教授

 

 

 

学民法我们会知道基本原则:私法自治、公平原则、公序良俗等等。其实民法说起来很简单,两根支柱,一个是意思自治,一个是信赖保护。关于信赖保护,个人认为,国内做的最好的是叶金强教授,不过,我其实很希望在座诸位可以超过叶金强教授。下面有请叶金强教授。

 

 

 

叶金强 南京大学法学院教授

 

 

 

感谢从周精彩的报告。刚刚他提到南大法学院的学生考了98分,为什么南京大学的学生对台湾地区“民法典”那么了解,可能因为台湾“民法”是90年前在南京制定的。

 

 

 

回到主题,刚才海龙说的有两点我不大同意。

 

 

 

一个是公平的问题。我认为公平原则中的公平不是指“公平正义”上的公平,而是指给付均衡意义上的。这个问题我下面还会提到。还有一个问题是,刚才庆育教授讲的民法有两大原则,其实是有更多的内容的。他可能是太累了(笑)。

 

 

 

然后关于暴利行为与公序良俗的联系,暴利行为侧重的是因为获利过多而与公序良俗冲突,所以我们会将其归入到公序良俗的范畴。接下来就涉及到公序良俗具体化的问题,公序良俗具体化基本上是通过类型化,然后到具体的案件。

 

 

 

我一直有一个疑问,在案型和公序良俗之间,有没有相对具体化的东西?现在通常的模式是案型,然后到其下具体的案件。而在这两者之间,我一直希望要有一个环节。我自己也尝试过,但是不大容易找到。暴利行为通常被归入公序良俗之下,但是效果是可撤销,这和德国法不一致。但是从暴利行为这个具体类型出发,我认为可撤销的效果安排是相对妥当的。

 

 

 

这里还有一个问题,如果显失公平背后的价值支撑已经清晰了,这个规则的适用还需要不需要回溯到公序良俗以获得支援?如果完全不需要回溯,那么它挂在这的意义是什么?这就涉及到显失公平背后的价值到底是什么这个问题。

 

 

 

有观点认为大陆民法的显失公平学习的是德国《民法典》第138条,但是学得不好,把这个规则拆成了两个部分:乘人之危和显失公平。《民法总则》现改回去了,改成第151条单列的一条。我个人倾向于认为这个第151条是个进步,把两个合并是妥当的。第151条的构成要件和“台湾法”一样都是四个要件,而我倾向于这几个维度来思考这个问题。

 

 

 

在之前的时候,曾经有过单一要件说和双重要件说之间的争议。所谓单一要件说就只要求失衡,双重要件说则要求有意思瑕疵,同时失衡。很显然双重要件是更合理的。而在旧法时期,也就是两个规则合并之前,讨论的更多的是比较权衡,比如意思的支撑力是多少、强度多大,然后失衡的度有多大。

 

 

 

到第151条似乎是三个价值在支撑着这个规则:首先是合意的支撑度,另外的就是公平,所谓公平就是给付均衡,也就是在一个交易关系中追求均衡的价值取向。第三个就是“趁”,我们的教科书中也会用“利用”这个词,这强调的其实是行为人的归责性。

 

 

 

所以现在的第151条也许就可以从这个角度来理解,也就是三个价值的“度”,一个整合的、综合的判断。这三个价值其实都有度的问题,归责性也有程度的问题。

 

 

 

从周教授刚才讲的,比如说德国法的准暴利行为理论之所以出现,就是因为完全符合条文描述的状况极少,总会有一点不足。而有一些不足其实是很细微的,所以我们在综合判断的时候,就可以将其忽略。在其他的要素特别强大的时候就可以用这个方法来解决问题。

 

 

 

失衡这个“度”,很容易判断,比如说2/3或者1/2。合意度这一块也是如此。关于意思自治的支撑,就有轻率、无经验、急迫这些标准可以适用。比如急迫,实际上就体现为对当事人的挤压,导致其意思的支撑力不够;轻率、无经验实际上是缺少正面的支持。当事人因为轻率、无经验而缺少支持交易的基础。

 

 

 

刚才提到的这些状况,实际上都在强调意思的欠缺。所以也许从这个角度我们可以更好地理解这个规则。

 

 

 

另外一个问题,刚才从周教授提到的,包括我们大陆法也存在这个问题,也就是撤销权是有期限的,如果期限届满,有没有可能回到公序良俗规则,用无效来处理?我觉得是可以考虑的。这也涉及到具体的案型。

 

 

 

比如一个案子本来适用第151条更合适,我们适用了第153条,第151条就被跳过了。有没有这种可能性呢?

 

 

 

另外就是我们大陆这边关于显失公平的案件是很多的,我个人就被咨询过好几次,包括在股权买卖中成本价是否可以作为参照,然后还有一些行政规范在那,经过审理法院是否定态度,认为上市交易中尽量不支持显失公平,所以这里还涉及民商区分。我认为民商区分在失衡度的判断上是有意义的。

 

 

 

谢谢!

 

 

 

朱庆育 南京大学法学院教授

 

 

 

我来到南大之后迅速成名,原因是有一次坐了解亘老师的小电驴(笑)。大家纷纷打听:这人是谁?那么幸福可以坐亘神的小电驴。于是我就成名了。有请解亘教授。

 

 

 

解亘 南京大学法学院教授

 

 

 

各位老师、各位同学,晚上好!

 

 

 

我直接开门见山了,谈三个问题。

 

 

 

首先,是关于吴老师提到的沙堆理论。要件是否可以互补,这个话题有的同学可能比较陌生。一个要件不足,另一个要件很充足,是不是可以发生规则规定的效果?关于这个问题,在日本和德国争议都很大。有观点认为没问题,另一种观点却质疑,凭什么可以这样?要件是刚性的,要件不满足就应该不会发生法定的效果。规则中的要件是固定的,如果可以互补,法的安定性何在?这个案件中也出现了这个问题。好在第138条第2款的暴利行为紧跟着第1款的公序良俗规范,会被解释为公序良俗的具体化。公序良俗规范原本就无所谓固定构成要件。如果第2款的四个要件中有个别不充足,就回到公序良俗规范。

 

 

 

规范可以分为规则和原理。原理存在充足度的问题。每一个原理都应当尽可能得到满足,但在具体的场景中可能会有不同的原理相互制衡,只能牺牲一些,满足另一些。用沙堆原理来解释动态体系论其实是比较合适的。但运用动态体系论问题的前提,是存在一个基准,所谓基础评价。比如,规定给付失衡的程度超过70%则无效。如果一个案件中给付失衡的程度没有达到70%,但另一个要件可以补充过来。但是沙堆理论最大的麻烦就是缺乏这样的基准,暴利行为中的“暴利”到多少程度才无效?缺乏基准非常容易造成法官的恣意裁判。此外,各个原理之间的关系是线性的还是其他函数,未必存在共识。这样一来,将导致裁判缺乏反驳可能性。运用“沙堆理论”来处理一般条款,永远会碰到一个麻烦的问题:如何防止法官的恣意?

 

 

 

另一种立场,不用沙堆理论,而是运用比例原则。该学说认为,公序良俗原则的背后就是两个基本权利的较量,一方的财产权和另一方的契约自由。贯彻契约自由,财产权就会受到侵害。于是,国家于必要时介入,否定契约的效力。有人觉得,运用比例原则比沙堆理论更好操作一些。

 

 

 

其次,关于契约自由的实质化问题。刚才,纪海龙老师强调过这一点。日本法其实没有德国法的暴利行为的规则,它只有第90条的公序良俗规范。公序良俗的条文是如何解释的呢?日本民法刚刚施行的明治时代公布,往往通过学说继受来解释日本法,即用德国的学说和甚至条文解释日本法。早日的判例在解释公序良俗的时候,直接照抄《德国民法典》第138条第2款,强调四个要件,程序和实质的部分都要满足。

 

 

 

日本学者大村敦志,曾研究过从明治时代一直到80年代为止将近90年的判例,发现在日本的判例出现了一个淡化程序要件的倾向,法官不注重是否利用、是否轻率、急迫、无经验,法官更关注给付是否失衡。基于此,大村敦志认为,其实公序良俗规范并不主要是为了实现私法自治,而是为了实现给付均衡、契约正义。这其实是两种不同的立场,一个是左倾一个是右倾。

 

 

 

回过头来看我国法,民法通则中有“等价有偿”原则,说明我国法特别重视契约正义。尽管民法总则中没有规定等价有偿,但依然保留了公平原则。

 

 

 

刚才纪海龙老师说公平原则还是私法自治的体现,这一点我比较同意叶老师的观点,认为公平原则应该更偏向于给付均衡。这就可能导致程序要件的弱化。试想一想有关高利贷的规范就不难理解。不过,重视契约正义会带来一个问题,即法官将肩负价格委员会的职责。如此一来,恣意裁判的风险会很严重。意思自治和给付均衡,哪一个更值得拥护?这是一个永恒的难题。

 

 

 

朱庆育 南京大学法学院教授

 

 

 

接下来是提问交流时间。提问之前先请从周教授对各位与谈人的发言做一个回应。

 

 

 

吴从周 台湾大学法律学院教授

 

 

 

刚刚几位老师提到的都是很重要的点,我做一下简单的回应。首先,因为暴利行为是公序良俗的具体化,所以此处的“无经验”应该理解为一般性的经验,不必是专业性的经验,我特别记住了这一点。

 

 

 

海龙提到的规范目的是公序良俗还是意思自治,这是蛮好的思考,我觉得从构成要件来看应该是公序良俗,但从效果上看可能是意思自治。

 

 

 

另外一点是大家都提到的,准暴利行为回归到《德民》第138条第1款是无效的,但台湾地区“民法”是“得撤销”。

 

 

 

海龙教授提的问题很好,回归“准暴利行为”变成“无效”,比原来的效果更严重了。我认为我的文章在将来需要一些调整。关于暴利行为,台湾立法者的价值判断已经调整为“得撤销”了,如果要贯彻立法者在价值判断上的一致性,准暴利行为的效果可能也要规定为“得撤销”。

 

 

 

金强刚刚提到一个很重要的问题是,案例和类型化之间是否有其他的东西?这个问题在所有概括性条款的形成上都是一个头痛的问题。大家可以看到,在公序良俗原则到具体案件之间,不断累积形成中间性的构成要件,也就是它的下位法律思想,这和诚信原则是一样的。

 

 

 

台湾目前有一两个案件其实是用公序良俗也就是利益衡量的方式加以处理的。我很快说一下,也是一个通奸的案子,某医生有一个小三,被太太发现了,所以请人帮忙将小三调到大陆玩三个月,三个月过去后再回台湾继续通奸,双方签订了一个“调小三”契约。这个契约是否违反公序良俗?“最高法院”认为是没有的,因为这是用欺骗感情的方式把小三调走,而小三的感情不受欺骗的利益跟保护夫妻婚姻的利益,后者利益更大,这是用利益衡量的方式处理的。

 

 

 

还有一点是金强教授提出的,暴利行为撤销的期限经过有没有可能回归到准暴利行为去适用?因为暴利行为可能主要是要件的问题,至于期限的部分我暂时没有关注到。我认为撤销期限过了就是过了,就不能再撤销,至于能不能再回归到准暴利行为而导致无效,是另外一件事情。

 

 

 

解亘老师提出的对沙堆理论的质疑的确是一个蛮困难的问题,由于暴利行为本来就是公序良俗原则的具体化,跟一般的具有刚性构成要件的规则是不一样的,可以作不同的思考。

 

 

 

各位老师的赐教让我收获很多,谢谢!

 

 

 

朱庆育 南京大学法学院教授

 

 

 

好,下面请大家提问。

 

 

 

杨靖同学

 

 

 

我认为尽管与暴利行为相对人的主观状况有关的要件很重要,但是暴利行为条款的立足点其实在于暴利行为人的“利用”,也就是说是暴利行为人的行为超过了法秩序的容忍限度,因而导致了整个法律行为无效的后果。因此,比起保护表意人意思表示自由的欺诈、胁迫可撤销的规定,暴利行为条款的逻辑是否与违反善良风俗的规定更为接近?这是第一个问题。第二个问题,因为可撤销的严厉程度比无效要轻,因此如果将暴利行为的法律效果规定为可撤销,就意味着法秩序认为暴利行为的严重程度低于公序良俗,这样处理可能会把公序良俗的门槛提得太高了,可能会造成价值矛盾。

 

 

 

吴从周 台湾大学法律学院教授

 

 

 

我觉得这更多的还是一个立法者价值判断上的问题。法律效果上瑞士法、“台湾法”和大陆法都把暴利行为的法律效果规定为可撤销,但是因为可撤销的效果,还是可以贯彻公序良俗本身的,所以这更多的是法政策选择上的问题,是否会造成价值矛盾我认为是可以商榷的。

 

 

 

姚明斌 华东政法大学法律学院副教授

 

 

 

老师,关于这个案子,不签契约就告通奸,在诉讼策略上可不可以走胁迫的路径?胁迫的话也是可以撤销的。急迫型乘人之危的可撤销和胁迫的可撤销之间有什么区别?

 

 

 

我之所以有这个问题,是因为这个案子很特别,签了合同之后要给一大笔钱,但我们很难说这一大笔钱有一个对待给付。如果在对待给付这个要件上存疑的话,若可以走胁迫的路径,问题就迎刃而解了。德国法处理胁迫和暴利的关系,区分了两种情形。一种情形是,一个行为如果构成第123条的不法胁迫,能否再适用第138条第1款的认定悖俗无效?不能,因为第123条被认为是第138条第1款的特别规则。但是另一种情形,如果一个胁迫的案件同时又造成了给付与对待给付的失衡,此时则会认为第123条的不法胁迫与第138条第2款暴利行为构成竞合,可以选择主张。这种竞合在德国,一个是可撤销另一个是无效,而在中国大陆地区和台湾地区,都是可撤销,但具体要件的宽严程度也不太一样。

 

 

 

吴从周 台湾大学法律学院教授

 

 

 

这个案子后来的确没有用胁迫的方式处理。台湾地区“民法”92条其实欺诈、胁迫都有,所以当事人在攻防的时候其实是提到这一点的。胁迫要求有不法性,或者是目的不法、结果不法、中间的关联不法。如果不签订就告通奸,这个其实是手段和目的关联能不能认为是不法?之后这个案子还是适用的第74条,法院可能认为第92条不太容易成立,当然这个涉及到事实认定以及法院在涵摄过程中的评价问题。不签订协议就告通奸,我觉得这是不违法的,因为本来就可以告通奸。

 

 

 

姚明斌 华东政法大学法律学院副教授

 

 

 

假如存在不法性,不法胁迫和暴利行为之间可以存在竞合吗?

 

 

 

吴从周 台湾大学法律学院教授

 

 

 

如果你起诉时有两个主张是可以的,因为本来先后备位在台湾就是诉的合并,是两个请求权,所以竞合说的没有错。

 

 

 

朱庆育 南京大学法学院教授

 

 

 

辛律师在最高法院做了20年法官,我想,看到这个案子,他应该会有点技痒。最后请辛律师说一说。

 

 

 

辛正郁 北京市天同律师事务所高级合伙人

 

 

 

我简单谈一谈自己的两点学习体会。这个案子走的是暴利行为可撤销,但是有个客观要件是给付与对待给付之间的严重失衡。我刚才在下面还和维飞教授在说这个事情。其中有给付,就是5000万新台币,但对待给付是什么?我没有思考好。有对待给付,二者严重不均衡,可以撤销。如果没有对待给付,就更应该撤销,是不是这样的?如果没有对待给付,还属不属于暴利行为所立基的经济利益格局?毕竟暴利行为背后是为了“获得暴利”,而这个案子中,似乎不好说是为了获利,反而是其他的什么(比如惩罚)。从此意义上说,明斌教授有关“胁迫”思路的考量就值得重视了。告通奸确实没有不法性,但不签字就告通奸可能就需要另行评价了。

 

 

 

前面海龙教授等三位教授都提到,显失公平里面的私法自治和给付均衡问题。《民法通则》和《合同法》中,显失公平本身是独立的可撤销事由,到了《民法总则》,单纯和孤立的显失公平就不可以撤销了,一定要和“一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形”放在一起,能不能由此认为立法传递出一个指引,希望我们还是要更多地用一些“客观化”的要件,这个客观化不是说完全的客观方面,比如给付均衡,而是说树立更多的要件轴,进而向私法自治回归?毕竟可撤销主要是在意思表示真实和自由,尤其是“自由”这个面向出了问题。好像这样的话,那个结果才会更可预测,才能增加判断的伦理妥当性。

 

 

 

朱庆育 南京大学法学院教授

 

已经比预定的时间超了半个小时,刚才杨阳老师威胁我,说如果再不结束,就不请宵夜了(笑)。那就结束吧。请同学们从下周开始好好学习。

 

 

记录整理:

 

南京大学法学院2019级硕士研究生(中德比较法方向)卞珊珊、季玉林、汪庆