南京大学“市场行为的法律规制”学术研讨会综述

2018-03-26 23:04:54 191

南京大学“市场行为的法律规制”学术研讨会综述

作者:王令琦、王冰心、王君丹、程亚萍

摄影:郭勇初

2018年3月22日至23日,由南京大学法学院、南京大学-哥廷根大学中德法学研究所及德国阿登纳基金会上海代表处共同主办的“市场行为的法律规制”学术研讨会于南京成功举办。本次研讨会邀请了来自德国柏林自由大学、奥斯纳布吕克大学、奥地利格拉茨大学、阿登纳基金会、北京大学、中国社会科学院、南京大学、南开大学、中央财经大学、对外经济贸易大学、上海交通大学、上海社会科学院、浙江大学、中南财经政法大学、中山大学、四川大学、深圳大学、郑州大学、江西财经大学、广州大学、浙江理工大学等国内外一流高校与研究机构的知名学者,以及国家发改委价格监督检查与反垄断局、江苏省物价局反价格垄断分局、江苏省工商局经济检查局等实务界代表参会。在为期一天半的会议中,与会专家就市场行为的法律规制相关议题进行了充分探讨。

中德法学院研究所

开幕式

南京大学中德法学研究所所长方小敏教授主持开幕式。方所长代表会议组织方之一的中德法学研究所热烈欢迎来自海内外的嘉宾,并感谢德国阿登纳基金会与南京大学的长期友好合作,肯定双方共同举办的“南京中德法学论坛”作为中德、中欧学者面对面交流的平台,关注经济、社会、法律前沿问题,引领了经济法律领域的学术交流。

 南京大学党委副书记朱庆葆教授表示中德高等教育交流中启动最早、最成功和最有前景的合作项目——南京大学—哥廷根大学中德法学研究所,现已成为中德合作开展法学教育和科学研究的重要基地。阿登纳基金会与中德法学研究所有着长期良好的合作关系,曾多次共同举办高水平国际学术会议。本次研讨会邀请到了国家和省规制机关的相关领导、汇聚了国内外一批顶尖的竞争法学家、行政法学家和实务界人士,将围绕“市场行为的法律规制”这一主题进行充分探讨、开放分享。如何通过日益增多的中欧学术交流,提高政府规制决策的合理性与准确性,给市场行为提供确定的行为预期与合规策略,进而促进中国特色社会主义市场经济繁荣发展,将使本次会议具有的深远理论意义与现实意义。

南大法学院副院长彭岳教授表示,法学院全力支持本次研讨会,多名教授将在研讨会上作主题报告,贡献学术智慧。本次研讨会主题鲜明,内容广泛, 涉及经济法、行政法、环境法、国际经济法等多个法律部门。既包括经济政策、社会政策考量,也包括法律条款的解释与适用,更牵涉抽象的学理探讨。本次与会各位学者专业背景虽各不相同,却因“市场行为和法律规制”齐聚一堂,深入探讨专业问题并相互启发。国际经济法学者为了深入理解国际层面的经济规制,必须要了解国内层面的规制,了解掌握国内的规制法律。而对于市场行为的法律规制,越是有深入的了解,就越能加深对国际经济法的理解。

德国阿登纳基金会上海代表处首席代表Wenniges先生表示阿登纳基金会在中国2001年加入WTO后开设代表处。基金会致力宣传融合了经济效率、自由市场和社会福利等优势的社会市场经济模型。法治、市场规制、财产权利以及竞争规则是这一社会市场模型的基本元素。为了实现这些目标必须倡导开放市场,并与保护主义和封闭市场作斗争。南京大学和阿登纳基金会的合作是友好和有效的。Wenniges先生非常高兴各位能够相聚一堂,并感谢所有来自中国与欧洲的演讲者。


市场竞争与政府规制

本次学术研讨会的第一部分的主题为“市场竞争与政府规制”,由来自对外经贸大学的黄勇教授主持。

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德国柏林自由大学的Franz Jürgen Säcker教授着重介绍了竞争法与其他规制措施之间的互动关系。其首先强调了“竞争”在经济体系中的概念、特殊基础设施网络规制的必要性以及国家所承担的公共服务的义务。在此基础上,他指出规制法和竞争法在一定情况下是一对孪生姐妹,追求同样的目标,以实现公平、财产权保护以及利益平衡。两者是用不同的方法来达到此目的,规制法适用于滥用预防,是事前监管的方法;竞争法则是采用事后监管的方法。另外,教授还介绍了德国的公共网络规制情况,以及提出要将联邦网管局的职能从联邦卡特尔局中分离出来。

柏林自由大学的Xenia Zwanziger博士通过德国及欧洲的经验梳理,从各自的适用领域对德国法中的竞争法与规制法作出了区分。她强调在自然垄断行业,竞争市场发挥功能十分依赖于基础设施的准入性。为此,德国由不同政府机构负责贯彻竞争和部门规制法律,其中联邦卡特尔局和联邦网管局作为竞争法的执行机关,通过不同方式来促进市场竞争,前者以控制并购来预防市场产生规模过大的市场力量,采取措施防止违反竞争法的行为,后者则负责对过去的垄断者进行监管,比如对能源、通讯、铁路和邮政行业进行个别规制。Zwanziger博士指出,竞争法和规制法另一区别在于前者是事后监管,后者是事前预防,二者的架构之间可能存在冲突的风险。对此确保法律秩序的统一和法律稳定性必须是首要目标。

国家发改委价格监督检查与反垄断局副局长李青女士着重介绍了公平竞争审查制度的基本情况,包括该制度建立的背景和过程,设计思路和内容以及制度的落实情况。李副局长指出,从一系列中央文件对公平竞争审查制度作出部署到该制度的正式出台与后续体系的完善,经历了相当长的时间。此外她还回答了公平竞争制度审什么,谁来审和怎么审的问题,并指出建立内部审查机制是基础,强化审查程序约束是关键,相关部门应当对照标准逐一核查,同时也应兼顾实际根据特殊情况设置例外规定。最后李副局长还向在场各位举例展示了公平竞争审查制度在近几年的落实情况和出现的一些问题,并提出了未来该制度努力的方向。

江苏省物价局反价格垄断分局的鞠汉芳局长基于江苏省的发展实践,为我们介绍了公平竞争审查制度在江苏的执行及其影响。首先,江苏省全力推进公平竞争审查制度的实施,包括出台相应的实施意见、建立省公平竞争审查联席会议制度、推进增量审查以及存量政策清理、建立协助审查制度以及强化执法监督和工作督查。其次。公平竞争审查制度在成效上作用初显,指定审查办公室负责政府文件的公平竞争审查、政府机关主动咨询了解政策规定,并且对政府政策不公平的举报开始出现。最后,对于公平竞争审查的展望则是任重道远,其面对落实进步不平衡、认识不到位、缺乏专业知识、没有形成舆论环境以及常规有效考核手段少等现实困难。下一步则主要推进曝光行政垄断行为,探索专家点评政策办法等措施。

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在评论环节,浙江理工大学的王健教授指出,两位来自柏林自由大学德国学者所介绍的竞争法与规制法之间的复杂的冲突与联系在中国也同样存在,并且问题更为集中。他同时表示对市场进行规制是极有必要的,尤其是对于自然垄断产业,但与此同时,竞争法与市场规制法在促进竞争上的目标是一致的,它们的区别只在于是事前预防还是事后规制,甚至可以说,规制法在某种程度也是特殊的竞争法,主要用来规制产业的竞争问题。王教授指出,在这里,并非工商管理部门,而应由行业主管部门来发挥更大的作用,这也更适合中国当前的实际。

对于来自我国反垄断一线的两位政府官员关于公平竞争审查制度情况的介绍江苏省工商局经济检查局局长徐永康先生表示,我们的公平竞争审查制度推行速度很快,近几年各地都将竞争政策的落实作为基本政策之一。对于促进竞争活跃市场而言,自我审查十分重要,并且这在某种程度上也是极为重要的。这两年的实践表明,公平竞争审查与反垄断两手抓的成效是相当显著的。徐永康先生还表示,我们应加大宣传力度促进公平竞争制度的发展。他同时提出,江苏省设立公审办公室,协助审查主动服务是极具江苏特色的实践。

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市场经济与竞争法

研讨会第二部分围绕“市场经济与竞争法”主题展开,由北京大学法学院盛杰民教授主持。

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阿登纳基金会Matthias Schäfer先生从德国20世纪的历史引入演讲。第二次世界大战结束后,德国开始在市场和垄断间寻找第三条道路。一方面,当市场失灵时政府应当介入,另一方面,政府不应当过分干预市场活动,经济自由与人的尊严不应当被限制。市场竞争的成果为政府提供社会保障提供了非常重要的条件,因此政府需要做的就是令市场发挥其作用,令市场充分竞争。为实现充分竞争就需要降低经营者集中,但是经营者集中这一现象无法从市场中完全避免,应当用一种公平的方式降低集中,且与此同时不能伤害司法的自治性。政府作为市场中的裁判者,只需要作出非常有限的举动来平衡不同的力量。当人们看到市场的成功时,看到的是市场集中的力量和政府的力量的平衡,将这两种力量结合才可实现最终目标。

深圳大学法学院叶卫平教授认为,社会市场经济需要考虑许多维度,而其所关注的是经济维度与法律维度两个方面。叶教授从经济分析的运用与其带来的制度影响、法律体制对于经济分析的应用所产生的质疑、法律制度体系的自我调适以及中国的制度反思四个方面对于经济分析进行了简要陈述。在个案层面,其援引了美国的反托拉斯革命典型案例,而制度规则层面,本身违法原则和合理原则使用范围的变化也是其所关注的重点。叶教授认为,经济分析或许对于法的安定性会产生影响,并提出实施机关是否有能力从事经济分析的质疑。另外,叶教授表示法律制度系统对经济分析应用的回应体现在其对经济分析应用的规范,发布相关指南,对经济分析应用加以指导并确立经济分析应用标准。最后叶教授从垄断协议的规制条文、法院的规制思路、执法机关的规制思路和司法案件的最新发展四个方面解释了垄断协议规则的理解和适用。

中国社会科学院法学所王晓晔教授认为,研究RPM时应当考虑三个方面的问题:产品售出后应当由市场决定价格,卖方没有权利限制价格;RPM就是一种价格卡特尔;RPM的目的是抬高价格,因此会影响消费者的利益。海尔案与格力案的不同处理结果显示出反垄断行政执法机关与法院对待RPM有不同的审理思路,这会对市场参与者带来不利影响。王晓晔教授分享了美国、欧盟和澳大利亚的经验。如果适用合理原则,应当由被告证明RPM有益推动不同品牌的竞争,但中国这方面的案件没有让被告举证,而实践中原告没法充分证明RPM对市场竞争存在危害,导致RPM行为被判合法,因此合理原则本身就不合理。加上我国对如何进行经济分析没有科学的指导,中国的国情也并不适合对RPM采取合理原则。我国《反垄断法》的规定就是核心限制加豁免,因此我国处理此类案件时应当适用核心限制原则,并赋予被告抗辩的权利,即在个别情况下可以予以豁免。

郑州大学法学院王玉辉教授认为,对于串通投标法律规制,除了从反垄断法的事后规制视角进行防控外,招投标法对于事前防控的效果也不可忽视。王教授认为,串通投标的性质界定不仅是典型的垄断协议行为,更是一种价格协议行为。其重点解释了预定中标人的相关行为,其中本身违法行为包括预定中标人选择方法、预定中标人和其他配合行为,而另一种行为即纵向串通行为,一般发生在政府采购项目中。最后王教授介绍了串通投标的制裁规则,双轨制的规制机关即反垄断法执法机关与招投标管理机关。同时,串通投标的制裁体系在刑法上也有所体现,例如对于串通投标罪223条、强迫交易罪226条,但仍有局限,今后需要依托竞争法的理论成果。王教授认为,招投标法的事前防控十分重要,不仅是串通投标的治本之策,更大大增强了有效竞争,招投标制度避免了易于串通的因素。

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评论环节,南开大学法学院许光耀教授指出事实上中国市场经济发展历程与德国很相似,但走了刚好相反的方向,是先管制再自由,但殊途同归与西方达成了相同的结论。反垄断法的适用虽然也要进行法律分析,但还需具体分析竞争效果得出最终结论,因此无法如刑法总结出犯罪构成要件一样给出普适性的标准。许教授也认为,如果能够证明RPM产生合法效果,可以予以反垄断豁免,但案件中没有当事人提出主张行为合法。王玉辉教授对招投标法进行了详细分析,提供了很好的思路,即对串通投标行为使用《反垄断法》与《招投标法》一起规制,可以尽可能有效打击串通投标的现象。

对于经济分析和法律分析适用江西财经大学法学院喻玲教授指出,经济分析有其天然的缺陷,其包括两个最基本的假设,即理性人的假设和信息完全的假设。而在实践中可以看到,信息不完全、执法的有限理性是普遍存在的现象。在个案中,法律作为一种古老的定纷止争的工具,有其鲜明的特点,比如权利与权力的区别等,这些往往都比经济的假定模型更有说服力。此外,其表示,RPM是存在前提的,比如欧盟对于纵向限制规定了三个例外,并且欧盟对于纵向限制的行为的列举非常详细,如单一品牌销售、选择性分销等近十个行为的区分。因此喻教授认为,援引欧盟法律时应考虑这些基本的问题。对于串通投标,喻教授认为除了执法,更重要的工作是倡导一种合规的文化。执法机构应做好合规的指引,作为企业应做好自身合规制度的建设。类似的情况可以类比韩国,由此企业可以在实践中获得更多的优惠,长效地解决竞争中的法律问题。

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社会性规制

研讨会第三部分“社会性规制”由南京大学法学院李友根教授主持。

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南开大学宋华琳教授介绍了行政认证制度的法律改革的状况。他表示,认证是一种重要的规制与治理工具,并力求从行政法学的视角,以药品GMP认证为例证,对认证制度的运行与改革加以探讨。他在报告中指出在认证中,应明晰行政认证的法律定位,厘清行政部门、检查机构和检查人员的角色,合理界定认证规则的水平,设计合理的认证程序。此外,宋教授还强调了政府规制之外的关于认证的另一种可能性,即行业的自我规制。他提出,未来应引入第三方认证机构,并设计对第三方认证的监督和问责机制。企业不仅要遵守认证规范,还应通过自我规制设定更高的要求。

在消费者评价的公权规制上广东大学应飞虎教授认为互联网的大发展带来了急剧的变化,它突破了消费者聚集和围观的时间和空间限制,使众多消费者对同一产品或服务作出评价成为可能,同时其也便捷了消费者评价信息的传递。在此背景下,应教授指出这类新型的信息既促成了互联网交易中信任的构建,在互联网交易中起到了极其重要的作用,但这类由消费者提供的信息的质量又容易受到多种形式的扭曲。比如经营者通过利益诱惑的方式促使消费者作出有利评价;通过威胁或骚扰的方式迫使消费者改变不利评价;通过刷单方式购买有利评价等。此外还存在一些影响消费者评价信息有效性的非故意因素,如评价过程中的认知偏差,评价样本不足以反映真实状况等。应教授表示,这些情况的消除都有赖于立法予以规制,而立法过程中需要特别研究立法体例、市场机制与公权干预、评价权及其行使、平台和经营者的权利义务、法律责任等问题。

中国财经政法大学法学院的陈柏峰教授报告的主题为“当代传媒的政治性及其法律规制”,其认为传媒的中立性和公共性,是自由主义理论的一种理想预设。然而,传媒政治性是无法回避的现实,它不会因为自由主义理论而不存在,也不会因为一些媒体人和社会不承认它而不存在。 互联网虽然推动了民主政治的发展,但没有从根本上改变这种现实。当前中国传媒在“党的喉舌”之外,生发出了一种“去政治化”的政治性。传媒及其从业人员、活跃其中的群体和利益集团,通过舆论议程设置,引导人们关注特定公共事件,将政治意图和政治诉求嵌入具体治理问题中。目前的传媒规制体系存在诸多缺陷,为此需要完善法律制度,将传媒政治性纳入法律规制,以法治的方式维持其良好运转,使其表现为人民性。应当保障传媒权利,并为其行使设置底线,保障公众的表达权利和被听到的权利,同时改进管理模式,发挥国有传媒的正面引导作用,建设传媒行业伦理。

南京大学法学院的肖泽晟教授为我们作出题为:“论公共资源特许使用权转让之限制”的报告,其认为为消除剥削和暴利,保护公共资源一般使用者和消费者的权益,确保公共资源的合理利用和防止公共资源特许使用的过度商业化,也必须对公共资源特许使用权的转让施加限制。这些限制具体包括:国家也应享有优先回购权;转让或司法拍卖前应取得公共资源主管部门的同意,接受其监督;受让人应当达到原权利人的资质要求,且国有企业在同等条件下应享有优先购买权;应当采取公开招标、拍卖程序确定受让人;权利人背后的股权交易应当受到限制,在占股份过半的股东发生变更时应视同公共资源特许使用权发生转让。法院在司法拍卖中享有的权利不能大于公共资源特许使用权人的权利,因而上述限制同样应约束司法拍卖。

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对以上报告,浙江大学光华法学院的胡敏洁教授指出,目前我们还缺乏规制立法的领域,比如说关于自媒体的规制、互联网的规制、共享经济的规制、淘宝信息平台的规制等等。此外针对几位报告人文章中体现的自我规制与政府规制的问题,第三方机构在中国目前的情况下如何做到中立,真正的能够实现一个有效的评价,在信息弥散化的状态下,如何处理信息自由与个人的隐私权等权利之间的冲突等,其表达了自己的一些忧思。最后胡教授还抛出了以下三个问题:第一,在大的市场经济的背景下,中国政府与社会的关系如何来厘清?第二,命令性控制的方式与激励性控制的方式之间如何进行协调与配合的问题?第三,到底什么是规制?

江苏大学法学院杜乐其副教授表示,在涉及不同领域的规制的时候,我们的政府和市场到底该如何去取舍,前面两位学者的报告更加偏向于市场导向,后面两位学者更加偏向于政府导向。从宋华琳老师的文章中所说的GMP是涉及食品领域生产管理的规范,如果要得到有保证的药品,过程控制也是很重要的。但是到底GMP的在药品控制上究竟有什么作用?要不要引用第三方机构,如何引用第三方机构?不过总的来说,对药品质量的规制要从原来政府主导的层面转向市场主导的局面,但是这里有一个问题贸然引用第三方认证,而相关的法律规范由不够健全的情况下,是否会出现虚假认证以及市场失灵的情况。而在消费者公权的问题上,也有一个小问题,那就是消费者在肆意使用其评价的权利的时候,其责任状态究竟是什么样的。

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风险规制

研讨会第四部分围绕“风险规制”展开,由南开大学法学院宋华琳教授主持。

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奥斯纳布吕克大学Dr. Georg Gesk教授报告了环境刑法中的风险控管机制。人为世代(anthropocene)会带来诸如气候变迁、物种稀化、大规模污染等风险,这些风险很可能使得人类无法继续生存,因此需要对风险进行管控。但管控的前提是对风险进行充分的认知,以环境刑法为例,行为与结果之间的因果关系时常带来困扰。德国联邦最高法院就在Lederspray和Holzshutzmittel案件中确认新型产品与新型病变之间的因果关系缺乏严格的科学依据。解决这一困局的方案之一就是加强立法,但立法政治过程非常漫长,而没有相关立法及立法的破碎则会导致风险管控的不足。以行政法确认环境犯罪行为要素有规定明确和易于监管的优点,环境品质也可以在行政法既有规范之下得到有效改善。但行政机关制定环境违法标准亦有弊端,例如相应刑法规范的缺失以及难以确定行为主体等。

南京大学法学院吴卫星教授指出了中国环境规制长期存在的突出问题,即违法成本低,守法成本高。他援引了2014年新《环境保护法》中的四大制度,按日计罚(第59条)、查封扣押、限产停产表格移送行政拘留。分析按日连续处罚实施概况的数据,可以得到这样的结果:按日计罚与其他几个制度相比,案件数量最少,出乎意料。其原因从立法上看,主要在于:1、笨拙的设计—按日连续处罚数额以原处罚数额为基数2、受到罚款处罚、责令改正与拒不改正是法定构成的三个要件,而后者的判定也存在着一定程度上的难度,如拒不改正的判定是主观方面有拒绝意识,客观方面存在继续违法排放污染物等。吴教授对于环境规制相关问题的结论是,中国环境法上的按日连续处罚制度极大地增加了处罚的数额和威慑力,同时,中国行政机关不太愿意行使按日连续处罚的权力,原因之一则是《环境保护法》的规定存在着一定的缺陷,另外,环境监测制度的不完善也导致了按日处罚制度的缺陷,而这些问题也说明了该制度在立法上还有进一步完善的空间。

中山大学政治与公共事务管理学院刘亚平教授一直关注广州省达不到食品安全标准企业的小企业的管理问题。食品生产加工小作坊有数量多、规模小、未经专业训练、分布范围广、卫生条件差等缺陷,但也有便利、价格低廉和使用传统工艺的优势,这些特点都为小作坊的管理带来了相当大的挑战。一直以来,对小作坊都会根据生产产品的质量进行管理,而非由企业规模决定管理,因此管理难度很大。对小作坊的管理经历了坎坷的历程,如何界定小作坊、应由哪个部门管、哪级政府管、怎么管是历届立法讨论会的内容。整个立法过程高度依赖职能部门,而各部门间立法协调的难度却很大。应当由谁管,怎样管好至今仍是尚需讨论的问题。

浙江大学光华法学院安永康博士提出了两个问题,中英两国食品安全立法风格为何?立法风格如何影响政府规制?其对于两国的食品安全规制在立法方面进行了详细地对比。从立法风格上看,中国是规范导向式(遵守法律条文,否则处罚)、详细命令式;而英国则是目标导向式(不得供应不安全食品,否则处罚)、概括引导式。安博士认为,中国现有的食品安全法不仅包括法律自身的劣势,还有立法者能力有限,灵活性低。从标准制定上看,利用食品安全规制机构实践经验的空间与利用非政府组织专业知识的空间上,都是中国小而英国大。从信息反馈上看,中国僵化法条、形式重于实质,而英国则量化风险、形式实质兼顾;行为纠正方面,中国机械化地使用处罚措施,行政罚款使用率畸高、回应性质,双方关系僵化,英国则根据违法程度,危害程度决定执行措施,很少罚款、回应性高,双方关系缓和。由此,安博士给出的立法建议是,适当调整当前的立法风格,为其他主体更多地留下参与的可能性。

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中央财经大学法学院高秦伟教授评议,各位报告人集中论述了风险规制的问题。各类风险的共性是难以控制,因此对规制工具与立法风格带来了挑战。在探讨对环境风险的规制时,Gesk教授强调刑法与行政法要有分工,行政机关应当遵循辅助原则,发挥重要作用。这一理念对中国来说比较超前,我国现今主要还在讨论对环境违法行为进行规制的威慑力问题,例如吴卫星教授提到《环境法》的按日连续处罚措施,是对环境违法行为进行威慑的措施。中国的现状是一直以来都致力于立法详细程度的提高,但现实却做不到,使得只能用行政法规进行补充。

深圳大学法学院程子薇博士针对安永康的报告从外部视角作出评议,英国的食品安全法立法特征相对来说是比较抽象和开放的,同时可以容纳很多其他方面的因素,而我国食品安全法有很多具体的规则,导致了一些封闭性的产生。另外,程博士认为,英国的立法结构优势性较强,严格执法却会导致公众质疑,现行的静止状态与法律颁布时的社会环境是密切相关的,而我国食品安全法出台时,所面临的环境比较艰巨,情况比较复杂,所以我国的法律规范会相对具体,是可以理解的。随后程博士对于1990年出台的英国食品安全法提出了具体的问题,即其出台的背景是怎样?除了食品安全法以外,英国当时应该已经出台了其他相对成熟的法规,因此英国的食安法可以相对抽象地作为一个衔接,从而达到较好的效果,但是,我国现在食品安全法的制度供给是如何?是否已经发育比较完善,进而可以收缩一些,或是依旧没有达到标准?

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互联网规制

研讨会的第五部分以“互联网规制”为主题,由中国社会科学院的王晓晔教授主持。

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德国的阿登纳基金会Denise Feldner女士报告的主题为“通信监管与创新市场行为”。她先提出信息是如何创造价值的,接着根据2017年的世界投资报告指出数据跨国公司的扩张及发展速度远大于其他的公司,并且分析了数据经济的产业结构。安全稳定的国际环境以及国际法体系,使得由资本市场的扩张走向放松管制与私有化。在当今社会中,信息的垄断是很常见的现象。这一垄断在国际商业体系拥有重要的影响,却没有被当今的国际法体系所涵盖。因此,我们需要找一个共同的基础去确定如何去规制。整个国际社会都要对此进行支持,在此基础上形成新的框架,加强战略合作。

南开大学法学院许光耀教授认为,互联网产业出现的双边市场现象,一直以来都是反垄断法领域的世界难题,3Q大战带来了思考的契机。界定后的相关市场内应当包含当事企业,因此3Q案不应如最高院判决的仅将相关市场界定为即时通讯市场,而应以一个需求对应一个相关市场。一个市场不可能同时满足两种需求,奇虎、腾讯使用了双边交易模式,应当界定为两个市场。如果仅界定一个市场,行为过程、竞争效果、支配地位都无法认定。消费者不是在一个市场进行选择,而是进行了跨市场的选择。因此腾讯相对360具有相对支配地位,即对消费者具有锁定效果,这种锁定效果事实上是一种高昂的转向成本。案中腾讯的行为类似于一种正当防卫,因为司法救济耗时长,会导致腾讯流失大量客户,因此腾讯的行为具有一定正当理由。

中央财经大学法学院的高秦伟教授报告的主题为:“企业隐私政策与政府规制”,其认为企业隐私政策以“告知与选择”的机制提供给用户诸如网站如何收集、处理、利用个人信息,是否将个人信息分享至第三方主体等内容,体现了企业对于个人信息保护的关注。然而由于标识不显著、条款难以理解、用户很少阅读,甚至存在欺诈、不正当竞争等行为,导致实践中隐私政策并未真正发挥其应有的作用。中国规制机关开展的个人信息保护提升行动中的隐私政策评估专项工作,旨在明确隐私政策的作用,告知和教育用户,并为未来监督执法奠定基础。尽管如此,从学理上讲,政府对于隐私政策的规制仍然需要加强,展开政府与企业的合作规制将能更加充分地保护个人信息安全。

南京大学法学院的彭岳教授报告的主题为“分享经济规制现状及方法改进”,其首先指出分享经济所面对的技术和商业创新、政策困扰、互动理论三大核心问题。而分享经济在适用“传统法律法规”时的救济不足,如行政执法方面的法律争议、劳动关系的认定、民事责任的承担、救济不足的原因等。在此情况下分享经济“监管新规”的规制过当也会阻碍商业创新的发展。2017“指导性意见”也会隐含规制理论争议。最后彭教授指出商业创新与政策困扰互动理论下的三步分析法:商业创新与政策困扰互动理论、基于中立原则的三步分析法、网约车的具体案例分析。

南京大学中德法学研究所Peter Leibküchler博士报告称,2017年7月1日生效的中国《网络安全法》立法目的有两个,一是保护网络的正常运行,对抗外部威胁;二是保护网络中存储的信息,阻止网络内部的有害行为。《关键信息基础设施保护条例》为所有信息网络运行者规定了责任义务,对关键信息基础设施的运行者则提出了更高的要求。个人信息和重要数据必须进行安全审查才能转移到境外。有些公司对此表示担忧,例如苹果选择将icloud中的所有数据都保存在中国大陆境内。信息基础运营商还必须遵守其他规定,例如签订安全保护协议并接受有关部门的安全审查。安全审查由网信办和其他相关部门建立小组,在第三方的评测基础上进行。条例中的所有概念都比较宽泛,从业者需要的是一些更为清晰的规范。

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四川大学法学院袁嘉博士评议,许教授报告的问题从发端到现在一直都在被热烈讨论,从多个市场考量竞争者力量对比是一个非常好的突破。360当时对消费者来说也有相对支配地位,而腾讯相对于360拥有的相对支配地位未必等同于反垄断法应当规制的相对支配地位。任何两个竞争者之间都会有支配地位差异。互联网领域的支配地位,无论用以往的相关市场判断,还是用市场力量界定,都很难予以认定。腾讯或360更多涉及的是干扰其他经营者正常经营的行为,这事实上落入了不正当竞争的领域。在某一个时期内认定互联网企业有市场支配地位用并反垄断法进行规制,可能会对经济创新造成很大影响。

南京大学法学院/中德法学研究所严益州博士认为,国内很多学者对管制与规制不加区分。管制(Regulierung, Regulation)是指国家对社会经济生活的干预和控制;规制(Regelung)特指行政行为类型当中的行政处理(Verwaltungsakt)产生法效,是行政法的基本概念。两个概念混用会对我国行政行为理论的精细化研究带来严重困扰。严博士倡导与会代表共同努力,一起纠正错误。

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行业规制

研讨会第六部分“行业规制”由中央财经大学法学院高秦伟教授主持。

 

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奥地利格拉茨大学Stefan Storr教授对于能源领域规制法的基本问题做了介绍。他指出,近些年来,规制法已经发展为一个独立的法律学科。这是因为欧盟谋求建立一个没有边界的内部市场,以保证货物的自由流动。而能源构成这一内部市场的一部分。但是,要想建立能源市场,仅仅通过实施竞争法上的规则,是不可能的。只有当垄断被打破,竞争才有可能发展。然而,仅有法律规定本身不足以打开市场,因为现有的垄断公司,即主导运营商继续在市场上享有垄断地位。 因此,电网的运营部门,必须与生产和分配部门分开。能源供应公司一般有义务与电网的所有用户签订合同。电网公司必须尽可能消除电网中的阻碍因素,并确保供应安全。所有义务均应由规制部门监督。最后,Storr教授强调,仅靠一般的竞争规则是无法实现形成一个有竞争力的能源部门的。在能源领域,规制将不再是垄断企业与自由竞争经济体之间的过渡阶段。

上海社科院法学研究所的何源博士探讨了国企法律规制的转型问题。她指出,国有企业同时具有营利性与公益性,从而在本质、功能与规制模式上均存有疑问。我们通过历史维度下的回顾,可以发现国企的单一行政性”经由“组织私法化、任务重构化、行为市场化”路径裂变为“双重性”。何源博士同时表示,在现有的“营利本位”规制模式下,国企被比照商事公司进行单一型规制。而这使国企面临着性质的异化与公益性被掩盖的风险。她强调,规制模式应从“营利本位”向“公益本位”转变,同时应正视国企作为国家调控工具的本质,并从国企与政府、国企与市场两个维度重塑复合型规制体系。

恒乐律师事务所涂长风律师从实务的角度对中资海外并购的国外政府审批做了简要介绍。数据显示,在过去五年中,中资企业海外并购在2016年后有一个大的数量下降。日益加剧的保护主义倾向,表面上是法律问题,深层次上更多的是政治问题。涂律师通过三个例子有力地说明了政府审批对于海外并购的影响,包括德国政府的规定,即果有非欧盟企业在德国投资,则收购25%的投票权;欧盟中的审查制度,该审查并不是一个独立的审查,目的是在各成员国中达成一个相对公平的审查机制;以及美国的CFIUS认为10%以下是安全线等实务案例。最后涂律师发表了个人的展望,即各国政府间对于海外并购的审批是否会互利互助。

上海交通大学凯原法学院的候利阳教授则以不完全契约理论为视角探讨了相对优势地位的理论探索与制度建构。他指出,相对优势地位在我国的争论已存在二十余年,学界纷争的背后暗示着规制此类行为的必要性,但既有研究却缺乏坚实的理论基础。在此基础上,侯教授强调,经济学中的“不完全契约”理论为解读相对优势地位提供了绝佳的视角,该类行为的社会福利损害应当被定位在具有决策权的非所有权主体实施的敲竹杠行为,并以此导致所有权主体蒙受投资损失。他还表示,循此路径,滥用相对优势地位的行为应当被细分为已在合同规定的行为与未在合同规定的行为。前者可以遵照现有的《合同法》依据当事人的合意来处理;而后者则需借用经济学中的“关系专用性投资”理论在《反不正当竞争法》的范畴内重新构建。

南京大学法学院李华教授从时间维度对保险资金运用进行了考察。他认为,保险法中对于保险资金的运用限于债券、银行理财等,后来保险资金进一步拓宽,包括了不动产买卖和股权投资。其后,他提出中国的“严监管时代”已经到来,目的是为了防范金融风险。保险资金运用中的法律风险主要有四个,包括内因,即自身特性、负债性和逐利性,因此而带来偿付能力风险、流动性风险、资产负债不匹配风险;外因则是环境变更、政策松懈、经济局势(去库存)以及资管环境;股权投资风险,即市场风险(法律和政策风险)和决策风险(信用和道德风险);以及不动产投资风险和跨境投资风险。接下来,李教授对险资新规进行了整体性的介绍。最后,他对于回归混业经营,弥补监管漏洞提出来具体建议,即适时调整监管模式,统筹金融行业立法。

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深圳大学法学院的叶卫平教授针对前三位发言人的报告作出了如下评议。对于奥地利格拉茨大学的 Stefan Storr教授关于能源领域规制法基本问题的探讨,叶教授指出以行业为基础来调整具有可取之处,因其有现实的制度作为基础,故更具可操作性。同时,他表示Storr教授所言的自由化改革是多层次的,但对于当前的中国而言更重要却是,这样的改革方向是如何确立起来的,及对于所设定的改革措施应如何评价其有效性。对于何源博士关于国企法律规制的探讨上,叶卫平教授指出,何博士的观点较为新颖,但仍有细节问题需进一步商榷。他指出,对于当前的中国而言,公有制是各个领域改革的核心问题,通过产权规则的设定将是解决很多问题的核心所在。对于涂长风律师所论及的 外国直接投资法律规制问题,叶教授认为我们应站在中国的立场上去甄别这些国外的关于直接投资的法律规制哪些需进入法律程序解决,而哪些实则是政治问题而需借助政治手段化解。

南京农业大学周樨平教授评议,认为滥用相对优势地位对于反不正当竞争法的修改中引起了相当大的争议,虽最后被删除,但引起了学者们的广泛讨论。周教授非常赞同侯利阳教授的观点,即用不完全契约理论来解释这个问题,且其认为这种行为应该用反不正当调整,也是和一些学者不同的观点。随后周教授对侯教授发出提问,是否认为这些都可以用不完全契约理论来解释?周教授认为,李华教授的报告考察了保险资金的风险问题,认为行政干预的色彩过浓,政府管制,行政干预较多,企业的自治,社会性的规制,多种形式的共用可能更加有效。

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学术总结

在闭幕式上,南京大学法学院的宋亚辉副教授对与会26位报告人与评议人的发言作出了简明扼要的总结。他指出,虽然在场各位发言人讨论的具体问题不完全相同,但围绕的关键词却始终是市场与规制两大主题。这里的“市场”不再是纯粹意义上的产品或服务市场,而是广泛涉及资源配置的各个领域,如消费评价的市场、产品认证市场、言论市场、互联网市场、规制工具市场等等。当市场的概念变得极为宽泛之后,“规制”的议题也变得完全开放,由此产生了上述26位报告人各不相同的研究领域。随着“规制”对象的多元化,“规制”概念的界定也变得日益复杂,由此产生了此次研讨会上很多学者纠结的问题。

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我们必须梳理中国市场转轨与发展的历程方能得出最终结论。中国的市场经济是从计划经济演化而来,在计划经济时代,所有资源配置都由政府作出安排,因而所有领域都在被规制。这影响了中国的“规制”概念,似乎没有哪个领域是不需要规制的。这可能与德国的情况不同,德国的规制是从自由市场的缺陷推理而来,通过自由竞争可解决的问题通常不需要规制,因此,规制概念是在解决自由市场之弊的意义上提出的。由于历史原因,规制在中国的语境下变得更为开放和复杂,而当规制变得复杂时,规制法首先要回答的问题是:某个特定的领域是否要规制?只有当此处得到肯定回答时,具体的规制方才会被展开。接下来的问题是如何规制?这需要回到规制对象本身,通过对规制对象的准确评估才能做出是否需要规制的结论。接下来便是规制目标的设定与某种特定的规制工具的选用,有了目标与工具之后,便是规制体制的比较与建立的问题了。最后宋教授又提出,以上都是学者们的精英主义逻辑的反映,而这些最终都是要落到执行者身上的,所以优质的规制性立法就显得极为重要,在这样的问题意识下,此次研讨会还深入讨论了竞争法和规制的关系与协调问题,以及具有中国特色的行政立法与公平竞争审查问题。对此我们已经讨论了很多,但未来还有更多的细节值得探讨,期待此次研讨会只是一个开始。

闭幕式

在宋老师的精彩总结之后,德国阿登纳基金会上海代表处首席代表Tim Wenniges表达了对方老师和宋老师的感谢,并且很荣幸这次的会议能够取得圆满成功,也很高兴能与南京大学法学院以及中德法学研究所合作,以此促进中德双方在法学领域的沟通交流,并对下次会议的举办充满期待。

方小敏教授致辞感谢中外与会代表们参加南京中德法学论坛,并提及“中德法学论坛”也是南京大学中德法学研究所刊物的名称,该刊2017年被评为CSSCI集刊,欢迎大家关注和踊跃投稿。方教授还感谢阿登纳基金会一直以来的大力支持,希望彼此能增进合作,使中德法律交流更上一层楼。

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