学术讲座|施蒂尔纳教授论新自由主义

2018-03-07 22:49:43 5

11月6日下午,施蒂尔纳教授在南京大学人文社会科学高级研究院为全校师生作了题为“金融危机后十年新自由主义对西方文明及他的法律影响”的报告。报告由南京大学法学院教授、南京大学中德法学研究所所长方小敏老师主持。

报告分为七个部分,在第二部分报告首先介绍了美国的结合的出发点,第三部分中描绘过去三十年里美国的私法自治理念如何走向统治地位,以及欧洲大陆法系下的社会融合之私法自治构想如何日渐式微,随后教授在第四个部分中对这两个模式进行了对比。随后报告阐释了欧盟对美国市场社会模式的理解并分析了爆发金融危机背后的那些主要根植于美国市场模式的原因(第六部分),及大陆法系法律思想在已解决问题和亟需解决的问题方面有限的影响(第七部分)。

施蒂尔纳教授指出了私法自治和竞争是西方文明社会无可争议的架构元素,尽管金融危机让市场的局限性再次变得明晰,并让目前的市场模式的衰弱以特别明显的方式显现出来,但没有必要针对一个假定的贬值为私法自治和竞争来辩护,因为私法自治和竞争的地位并没有受到动摇。争论实应该始终围绕私法自治的政治秩序框架的更精确的表现形式而展开。

随后,施蒂尔纳教授介绍了美国法律统治地位的形成。美国法律统治地位对欧洲的完全突破是在上个世纪末通过世界范围内活跃的英美律所来实现的,这些律所在德国和其他重要的欧洲国家设立办事处,就只剩下少数欧洲大陆国家没有设立。英美法在国际律师市场上的统治加强了在企业交易和金融贸易时选择美国合同法的趋势。除了金融市场领域的法律,美国在公司法和竞争法领域成果也具有明确的影响力,它的作用通过“私人执法”的形式创造了新的活力。大型的会计公司以及大型的信用评价机构过去和现在均不被欧洲大陆法所控制,它们的商业模式及评价标准主要受到英美法的影响。

随后报告详细介绍了美国和欧洲(德国)的两种模式。美国的竞争社会强调个人对幸福的追求。美国的建国者们在1776的独立宣言中确立了自由的独立地位,它并非被简单定义为对幸福追求的个人福祉,而是将之作为社会目的的中心来看,就此逻辑连贯的来重建社会、经济和国家。这在民法里主要体现在美国法对合同和一般交易条款的控制仅被限定在很小的范围内,需要法官对合同中基于信息和经济不对称进行修正的情况仅少量存在;质疑交易法律地位的类型化和标准化,而把怀疑当事人的约定和灵活性放在优先地位;因此一个很少遵循或者完全拒绝通过合同的控制、法律预设和标准化的规则的法律体系,必须在不得已时将私法自治的连接转向压制的制裁措施。通过这种方式,是为了在遵循私法自治下实现行为控制。美国的法律文化尝试加强强制制裁的行为控制作用,通过规范的因果关系假定和损害假定、多样的的以及惩罚性的赔偿模式来补充,以及部分引入刑事制裁手段来实现。

相对于美国的竞争社会,欧洲大陆和德国呈现的则是组合社会(调控市场社会)。在欧洲设立一个像美国那样只“对幸福的追求”的国家政权是完全不可能的。进步的专制主义将统治者的权力要求和公共福利的职责联系在一起。除公共福利外,19世纪的自由化还确立了对公民自由的维护。这种二元化的国家目标(在公共福利之外提出了对个人自由的要求)使个人自由决定作为国家秩序的基石的意义受到了局限,而更多的强调了以个人决定的分类和适应为前提的国家组织的集体和共同的行为。相较于在美国,欧洲在更大程度时创造了更多的集体组织形式。

从合同法上看,经济或者智力占优势的市场参与者合同的内容缔结自由受到限制。仅仅突出数字经济功能的合同“效率违约”的观点在德国法学界仅很有限的为人所知。欧洲大陆通过拉丁公证设立了一个机构,借此在合同法中预防保护法律的不确定性和疏忽德:国的公正人作为独立第三人有义务就合同中不公平或不符合规定的地方作出提示。不同于英美国家的法律,德国法律和罗马法传统国家的法律在具有交易能力的法律批准上出于对法律明晰和交易保护有很明显的标准化和类型化的趋势。大量的法律形式的权利法定原则适用于财产权和物权领域,考虑到当事人意思自治的成本,当事人内容的形成自由一般被排除。之后的报告中尝试分析了金融危机背后的原因,认为金融危机是英美国家的“竞争社会”的现象,并从 “结构化资产担保债券”和真实售出模式、缺少法律的预设、具有风险且不受限的交易行为作为不受限制的私法自治后果、市场信息模型的失灵和它的信息媒介中心这四个方面加以论证。

随后教授在报告中提出一个问题:为避免未来危机,法律应该选择美国的还是传统欧洲大陆的法律模式?美国法律和经济文化特色为间接调控,欧洲大陆则沿袭直接监管的法律传统,强调金融产品的类型化和权利法定。英美国家的法律文化对自由的理解在一段时间以来既没有显现出新的发展,也没有完全作为一种典范而继续保持。相反,它却以一种危险的方式使得商业智慧和不诚实之间变得模糊,因为法律并未预先规定具体的交易行为种类。但是在金融危机之后长时间的波动期后,美国决定重新朝着市场自由权利内容方向发展,容忍周期性的瘫痪作为创新自由的代价。欧洲人并不需要去判断,这对美国来说现在以及将来是否是正确的路径。但是他们应当去判断,欧洲的社会和经济框架是否能够承所有社会后果带来的冲击。如果美国和欧洲国家在经济自由权利的实施上,采取基本模式下的不同变种,这对世界及其经济是没有坏处的,相反的,在西方文明的内部,“多种资本主义形式”有利于共同均衡的发展。

报告结束后,现场的参加同学、老师积极提问,和施蒂尔纳教授进行交流。在轻松、愉快的气氛中,本次报告圆满结束。


中德所2017级硕士生李诣灏

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