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苏永钦教授讲座“司法如何造法”

时间:2017-05-24 09:40:31浏览:0

 2017年5月,受南京大学法学院邀请,台湾政治大学法学院苏永钦教授莅临我院讲学。苏教授毕业于台湾大学,后赴德国留学,在德国慕尼黑大学获得法学博士学位。曾担任国立政治大学法律系教授、法学院院长兼法律系主任,台湾地区行政院公平交易委员会副主任委员,司法院大法官等职务,并在宪法、民法、经济法等众多领域有卓著贡献,贯通两大法系要诣,是国内公认的法学大家。

5月22日晚,苏永钦教授在逸夫馆学术报告厅为老师和同学们奉献了一场题为“司法如何造法”的精彩讲座。本场讲座由李友根教授主持,我院吴建斌、解亘、蔡琳、艾佳慧、张华等老师亦到场参加。讲座前,报告厅内座无虚席,来自南京大学的同学以及其他法律实务界人士共同见证这场学术盛宴。

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讲座中,苏永钦教授首先指出研究“司法造法”具有重要意义。从比较法的视角来看,“司法造法”十分普遍,并不以英美等国为限,各国的司法造法在方式、原因、功能、效力,乃至方法上都不尽相同;对于海峡两岸而言,“司法造法”都是热点话题,两岸在司法造法上各有新的动向,其中的原因及面临的问题均值得深入研究。之后,苏教授从指导性案例谈起,围绕“案例法还是制定法、各擅胜场互有精进、为什么兼容性有限、可容许的先例拘束、法治后发国的选择、中国早已做了决定、参与共构法教义学、训政司法的案例法、谁来怎么造什么法”等主题展开详细论述。

苏永钦教授先运用比较法的方法,剖析了两大法系在法源结构上的差异。传统见解认为,大陆法系与英美法系在法源上呈现出差异,前者以制定法为主要法源,后者则以案例为主要法源。但是晚近各国普遍制定大量无所不包的法律,各国法院的判决也受到司法与实务界的高度重视,似乎两大法系在法源结构上已合流。

苏永钦教授不赞同此种观点,为此他从多个方面展开进行分析:第一,两大法系对于裁判先例的功能认知不一。苏永钦教授认为裁判先例可以为用法者提供广义的找法(law-finding)功能,包括了指引个案争议如何适用法律的狭义找法功能、确认并填补漏洞的补法功能、统一法律分歧意见的统法功能与通过审级救济纠正错误裁判见解的正法功能。无论是定位于认知性或规范性的法源,裁判效力都无法如制定法那样绝对,而是徘徊在参而照之、参而不照、不参而照、不参不照之间。英美法系中的判例需参而照之,仅在辨异之情形下可以参而不照,总体而言,判例的四个功能很强大,因此判例属于硬裁判法。而大陆法系则不然,法律法系法系裁判的效力大都定位在参而不照的情形,因此可归类为认知性法源。在大陆法系,更为重要的认知性法源是法教义学,其填补了抽象条文与现实社会生活的差距,发挥了英美法系判例所承担的找法、补法、统法和正法功能,体系化的教义学源于体系化的制定法同时也进一步强化了制定法的体系化。在这样的法源结构下,裁判需与法教义学合拍地运作,补充性地起到找法功能。

其次,两大法系制定法在结构和功能上也存在差异。从结构上来看,大陆法系的制定法追求体系化甚至是法典化,而英美法系的制定法并无这种体系结构;从功能上来看,在大陆法系,裁判与教义学一样只是解释制定法的材料,只有裁判能够强化体系,填补体系漏洞时,才值得参考。而在普通法系,制定法因其抽象性反而成为硬裁判法的材料。

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苏永钦教授进一步观察法源结构差异的现象,阐述了若干观点:第一,两大法系在演进的过程中,基本的法源结构终究没有发生变化,与其说已有了实质合流,不如说只是各取所需。第二,从社会学分析,欧陆法系国家若在法教义学外又引进先例拘束或者英美法系国家也开始建立法教义学,司法将处于被“夹杀”或者过于僵硬的状态,因此在法源结构安排上只能择一,从现实来观察印证,混合法系因欠缺典范也确未成为第三条道路。第三,大陆法系国家在实践中的宪法法院裁判与法伦理的突破、理未易明之处承认判例的拘束力,表明了通常情况下,教义学的体系思维会明显压缩先例原则的发展,法官职业的分层也不利于先例拘束的拖动,但是在法教义学有时而穷的时候,先例拘束就有了机会。

在做完两大法系的比较分析之后,苏永钦教授聚焦到了法治后发国的道路选择问题上。在大多数法治后发国自主朝向大陆法系的法治发展之时,因为教义学还处在粗胚阶段,甚至是立法还非常滞后,因此裁判无法以法教义学为基础去找法、补法、统法和正法,往往还要扮演先行者的角色去带动法教义学的发展,因此产生了某种司法“训政”的思维,即由通过司法行政的权力介入筛选,而赋予某种软裁判乃至硬裁判法的定位,等时机成熟再逐渐正常化。在期望快速让法治上轨的愿景之下产生了这种特殊的法源结构。但是在法治逐渐上轨之后,已经不存在太大的转轨自由。中国早已经做了不可逆转的决定。随后苏永钦教授介绍了台湾地区的司法经验,认为大陆在指导性案例制度中的谁来造法、怎么造法、造什么法等问题上应做更进一步地思考。

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最后,李友根教授作总结发言。李友根老师高度评价了苏教授的讲演,并认为中国的法学生应当特别注重法教义学的研究,为中国法律发展贡献新生力量。在整个讲座过程中,法学院师生踊跃发言,积极提问,在学术交流中受益匪浅。


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