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“中德法学论坛”第118期——关于市场操纵的最新法律发展

时间:2017-03-27 11:09:48浏览:0

2017年3月21日,南京大学中德法学研究所“中德法学论坛”第118期在鼓楼校区逸夫管理科学楼1205报告厅成功举行。本期论坛的报告人是德国奥斯纳布吕克大学的葛祥林教授(Prof.Dr.Georg Gesk),报告主题为“关于市场操纵的最新法律发展”。本次报告由中德法学研究所德方副所长雷博海博士(Dr.Leibküchler)主持,参与此次活动的还有来自法学院的师生。葛教授的报告主要讲述的是在规范市场操纵方面的欧盟法的最新发展以及德国法在这个领域的发展情况影响。

葛教授首先指出,近十年来国际金融秩序不稳定、金融跨国犯罪频现使人们愈发重视对市场操纵的规制,但是规制的力度和效果并不明显。以2012年新加坡汇率市场操纵风暴为例,总共20家银行涉案,133名银行职员参与操纵,但是最后没有人受到处罚,也没有银行因此关门。这种现象反映出规制中无法可依的问题。在德国方面,其传统刑法对金融犯罪的规范只涉及非金融业者,如《刑法典》152a条规定的是“伪造变造金融卡”,265b条规定“欺诈性领取贷款”。德国关于金融市场秩序的规范主要体现在附属刑法之中,诸如《证券交易所法》、《洗钱防制法》等,它们规范了知道内情或者直接参与交易的人员。

基于世界市场的一体化以及防止金融市场被利用来为恐怖组织融资,欧盟对金融秩序展开了统一的行政监督。根据欧盟纲领(2013/6/EG)建立了共同的监督机制,其代表是欧洲证券及市场管理局(ESMA),各国的金融市场监管机构以ESMA为主管机关,彼此之间具有协调互助义务,会员国也由此将部分主权让渡给欧盟。该纲领首次规范了市场操纵事宜,其对内线交易、市场操作、金融工具等作出定义,但没有定义市场指数操纵行为,也没有规定直接拘束力和刑事处罚的强制要求(规定会员国“可”采取刑事处罚)。在欧洲因金融风暴出现市场动荡以后,各国认识到金融市场的自我监管严重不足,欧盟层面的监管也存在漏洞,现有的规则已无法适应共同市场的发展和共同抵抗金融风险的需要,于是更进一步的行政管制和刑事处罚产生了。欧盟纲领(2014/57/EU)明确要求刑事处罚,并规定了刑罚的下限,设立了各国的最低制裁门槛,以便于各国间实现有效的刑事司法互助。欧盟指令(2014/596/EU)则详细定义了金融犯罪的主体、客体、行为、情状等事宜,并规定各国有权选择实施刑罚或行政处罚,此外它还赋予了ESMA直接处罚的职权。

为了适应欧盟法的发展,德国也对自己的金融市场监管法进行了修改。从2016年6月30日起,《德国证券交易法》直接援用欧盟指令(2014/596/EU)中有关金融市场操纵的罪名、构成要件和处罚依据。例如,修改后的《证券交易法》12条规定欧盟指令(2014/596/EU)适用于货物、发行权及他国货币;第38条第三款规定违背欧盟指令(2014/596/EU)而进行内线交易者处5年以上有期徒刑或罚金;第38条第一款d项规定了“于国内或于欧盟其他会员国干涉金融市场指数的行为”。

最后,葛教授总结了在市场操纵方面德国刑法规范的发展历程。初期,其认为银行本身不可能违法,故以非金融业者侵害金融产品为规范对象;而中期,其将金融业者侵害金融产品纳入规范现象,但侵害客体仍未脱离金融产品的范畴;至近期,则将金融业者及其职员侵害金融市场之客观性纳入规范对象,其中包括了交易指数形成的客观性,并且以跨国(欧盟)规范作为内国立法之基础。由此可见,当金融市场国际化而金融市场的监督规范和刑法规范等未国际化时,会出现实务与规范不对称的现象,而欧盟以其特殊的地位在市场操纵的共同规制方面举足轻重。

                                  

中德所2016级学生李思逸供稿


中德所德方所长Peter Leibküchler博士主持报告

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Georg Gesk教授在做报告

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同学提问

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